专业文章 | 货主参与走私如何辩护为从犯

本文作者 | 王殿学、丁晓英

【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所】

包税型走私是走私普通货物、物品罪中常见的走私类型之一，而且多发生在企业。现实中，有的企业（实务中称“货主”）为了降低生产成本，以明显低于正常进口应缴税款的“包税”价格，将欲进口的产品以“委托包税”的方式交给专业的通关公司，以此走私进境。

“包税”型走私案件，如果货主只有委托通关并支付费用的行为，没有其他具体参与行为，而走私的具体实行行为由专门的清关公司负责、组织并实施。在此情况下，为货主辩护为从犯，可以获得从轻、减轻的处罚，也可以获得较轻的罚金处罚。

根据刑法及司法解释规定，走私普通货物、物品罪分单位犯罪和个人犯罪。其中，单位走私偷逃应缴税额分为20万以上不满100万、100万以上不满500万、500万以上三种情况，对单位主管人员和其他直接责任人员的量刑依次对应：三年以下或拘役、三年以上十年以下、十年以上。个人走私偷逃应缴税额分为10万以上不满50万、50万以上不满250万、250万以上三种情况，对个人的量刑依次对应：三年以下或拘役、三年以上十年以下、十年以上或无期徒刑。实务中，偷逃应缴税额500万以上，货主被认定为从犯，再结合自首、立功、认罪、悔罪等具体情节，甚至可以判处缓刑。

一、“包税”型走私犯罪区分主、从犯及认定从犯的法律依据

在走私共同犯罪中，能区分主、从犯的，应当按照法律规定区分认定。认定从犯，需要对共同犯罪和从犯有正确的理解。法律依据主要有刑法、司法解释的规定。

《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共犯的特点在于二人以上合为一体，互相利用、群策群力，实行本可只用一人单独实行的犯罪。因此，共犯整体的罪责，便是各个共犯所应负担罪责的范围。各个共犯实际应负的罪责，随着各自在共同犯罪中的地位和作用情况，而大小轻重有异。

《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起主要或辅助作用的人是从犯。主犯和从犯是相对而言的，准确区分主犯和从犯，对于适当量刑至关重要，但实务中可能持“不能区分”、“不宜区分”、“不应区分”主从犯的立场，使在共同犯罪中起次要作用的人也可能被认定为主犯，导致对部分共犯人量刑过重。这种做法值得商榷。

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十条规定：“单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

一般境内货主走私普通货物、物品主要有两类情形：一类是货主与他人共谋，策划整个走私活动，并实际参与走私行为，如制作虚假报关单据，拆柜、拼柜、藏匿、伪报、低报通关，在走私过程中提供发票、证明等便利。另一类是货主为了少缴税款，并不实际参与走私，只是给他人一定的费用，由他人完成通关业务。对于前一类货主，应认定为主犯；后一类货主，应认定为从犯。

二、“包税”型走私货主认定为从犯，在最高人民法院的指导案例、地方省份的司法指导意见中也可以找到认定依据。

最高人民法院公布的第873号（《刑事审判参考》总第93辑）刑事指导案例阐明：在认定各被告单位的主从犯地位时，可以根据各个环节被告单位对走私犯罪所起的作用大小，结合各单位的分工特点，进行认定。具体把握以下几项原则：第一，对主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单据、联系报关行采用伪报的手段走私货物的，一律认定为主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。此类单位无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析，都处于决定性的地位，既是组织犯又是实行犯，应当认定为主犯。第二，对那些为贪便宜、节省生意成本、在支付包税费用后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯，结合其认罪态度和退赃情节，依法可以从轻处罚。此类被告单位一般都是为了节省开支而被专业揽货走私集团开出较为低廉的“包税”费用所吸引，对走私行为的实施、完成的责任均从属于第一类揽货走私者。第三，对单纯揽货者，或者既是揽货者又是部分货主的，只要没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以认定为从犯，并结合其认罪态度和退赃情节，依法减轻处罚。

《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、海关总署广东分署加强查办走私犯罪案件工作第十三次联席会议纪要》（以下简称《广东省联席会议纪要》）第六点明确规定：实践中不同办案单位就“包税型”案件中货主的主从犯认定持不同意见，并导致判罚各异。因此，应规范、统一执法标准。对于为贪图便宜、节省经营成本，受专门或主要从事揽货走私的犯罪分子利诱，在支付“包税”费后就放任他人走私进口的货主，一般应当认定为从犯；具有下列情形之一的，应当认定为主犯：（一）参与策划货物、物品通关，逃避税收监管的；（二）参与制作虚假报关单据的；（三）参与拆柜拼柜藏匿的；（四）参与隐匿证据、逃避打击，情节严重的；（五）其他情节严重的行为。

因此，不可否认，“包税”型走私犯罪中货主具有认定主犯的可能性。如：货主直接参与策划通关、制作虚假报关单据、参与拆柜拼柜等行为，都有可能认定为主犯。但只要货主未直接参与上述具体行为，原则上属于共同犯罪中起辅助或次要作用的人，应认定为从犯。

三、实务中，货主与清关公司的作用和行为。

1.近年来，货主与通关公司的作用和地位发生了显著变化。

随着经济全球化的发展，职业清关公司应运而生，他们组织严密、分工明确、服务精细，在走私链条中的地位越来越强，所起作用越来越明显，覆盖范围越来越广；相应地，货主在走私链条中所起作用则越来越小。随着职业清关公司之间的竞争愈发激烈，他们也由原来的被动接受客户变为主动寻找客户。因此，现如今大部分走私类案件的犯意诱发者、提起者已经变为职业清关公司。

2.向专业化通关公司提出犯意即成立主犯，缺乏法律依据。

实务中，有观点认为货主提起犯意，就应该成立主犯。但我国刑法没有明确规定凡提起犯意的，就是主犯。《刑法》第二十九条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在犯罪中所起的作用处罚。”因此，判断教唆犯在共同犯罪中的作用时，应当根据教唆犯罪行为的事实、性质、情节和社会危害程度进行综合评析。

笔者认为如果教唆方法比较恶劣，对被教唆的人影响力大，应视为起主要作用，以主犯论处。但如果向专业化的犯罪组织提出，比如向“包税”型走私中的专业清关公司提出，其显然起不到教唆作用，甚至可以说没什么影响力。因此，这种情况下，即使是提出者，货主明显属于次要、辅助地位，不能绝对的在提起犯意与主犯之间划等号。如果通关公司本身就是早具有犯意的单位，货主即使向其提出也难以认定是教唆，更多属于帮助行为的范畴，从这个意义上来说，提出犯意的货主更应当被认定为从犯。

3. 货主委托支付清关费用，并不是认定为主犯的情节。

根据最高法873号刑事指导案例，其对“包税”型走私犯罪中主、从犯的行为作了明确区分。虽然我国不是判例法国家，但2020年，最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考”。因此，873号刑事指导案例具有现实指导意义。若认定货主为主犯，应重点审查货主有没有参与制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的具体行为。若货主只有委托支付清关费用的行为，之后只关心货物，放任通关，一般应认定为从犯。

四、笔者搜索、查阅了近一年福建、浙江、江苏、上海、广东5个省份218个公开的走私案例。其中，货主包税走私且不参与虚假单据等行为的案例共12个，全部将货主认定为从犯。除此之外，对于走私数额巨大、包税型走私的货主，结合自首、立功等情节，福建、浙江、广东也存在判处缓刑的案例。

（一）12个具体案例如下：

案例1：广州中院（2020）粤01刑初520号：本院认为：“被告单位深圳市四俊机械进出口贸易有限公司、被告人许世俊从国外采购二手挖掘机后，以包税费方式将通关事宜交由内地通关公司代理，放任通关公司走私进口，没有参与策划通关，也没有参与制作虚假报关单证的行为，在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚...”

案例2：深圳中院（2021）粤03刑初44号，本院认为：“在共同犯罪中，深圳市天宏时代电子科技有限公司起次要作用，系从犯，该事实已被生效判决认定，本院予以确认，被告人何立春作为该公司直接负责的主管人员，亦应认定为从犯...”

案例3：深圳中院（2021）粤03刑初103号，本院认为：“被告人郑有山作为货主，在包税走私中没有直接指使或者实施走私具体行为，在共同犯罪中其起次要作用，系从犯...”

案例4：汕头中院（2021）粤05刑初30号，本院认为：“...在同案人王婷组织的走私燕窝共同犯罪中，被告人邵水明没有参与具体的绕关、夹带等直接危害海关监管或国边境安全的走私行为，起次要作用，系从犯...”

案例5：汕头中院（2021）粤05刑初43号，本院认为：“被告人陈博为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，在明知燕窝进口须办理正规报关手续并依法缴纳税款的情况下，仍以明显低于应缴税款的价格，将其在境外采购的燕窝委托他人走私入境，偷逃国家应缴税款数额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪......被告人陈博在走私共同犯罪中起次要作用，系从犯...”

案例6：汕头中院（2021）粤05刑初84号，本院认为：“被告单位东莞御鲜品公司、被告人吴云集在同案人王婷组织的走私共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚...”

案例7:汕头中院（2021）粤05刑初95号，本院认为：“...被告人柯海燕在同案人王婷组织的走私共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚...”

案例8：东莞中院（2021）粤19刑初95号，本院认为：“...被告人王钦芳在支付包税费后就放任他人走私进口的，可认定为从犯，依法予以减轻处罚...”

案例9：东莞中院（2021）粤19刑初153号，本院认为：“被告单位东莞市协顺电子科技有限公司、被告人王永杰、邹林林、吴美兰在走私共同犯罪中所起作用较次，系从犯，依法可减轻处罚...”

案例10：宁波中院（2021）浙02刑初132号，本院认为：“...被告人程榆在2019年1月至2020年8月期间以包通关费形式与世源公司共同实施的犯罪中，可以从犯论...”

案例11: 汕头中院（2022）粤05刑初2号，本院认为：“被告人陈烁彬没有直接参与王婷等走私团伙组织货物闯关绕关行为，在共同犯罪中起次要，系从犯，依法予以减轻处罚...”

案例12：宁波中院（2022）浙02刑初11号，本院认为：“在共同犯罪中张伟清起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚...”

（二）走私“数额特别巨大”，包税型走私的货主，结合立功、自首等情节，福建、浙江、广东判处缓刑的案例如下：

案例1：（2020）闽06刑初22号：被告人福建东山县顺发水产有限公司、厦门友鱼公司通过委托他人以包通关的形式假冒边民互市贸易免税方式逃避海关监管，走私冻水产品入境，法院认定顺发水产和友鱼公司系货主，在走私共同犯罪中所起作用较小，均属从犯...顺发水产公司走私偷逃税额为37139724.98元，友鱼公司偷逃税额为7240678.73元，走私偷逃税额共计达4438余万元....单位直接负责的叶贵雄仅被判处有期徒刑三年，缓刑五年。

案例2：（2017）闽01刑初1号：林某某作为货主，通过“包通关”委托他人将从境外购得的冷冻水产品从广西的中越边境假借“边民互市”贸易方式走私进境。林某某的涉案偷逃税款高达近4000余万元且系个人犯罪，判决认定林某某系从犯...判决林某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

案例3：（2017）浙01刑初13号：经杭州海关关税部门计核，偷逃应缴税款人民币8948191.41元。被告单位系货主以“包通关”费用委托他人走私货物进口，利用“边民互市”的贸易方式将货物从中越边境入境，但整个具体的走私流程由王某、高某等人操控，被告单位未参与其中，在共同犯罪过程中所起作用较小，系从犯。判决还认定被告人（被告单位的主管人员）有自首情节。判处被告人缓刑。

案例4:（2016）粤05刑初54号：被告单位委托他人包税进口，经汕头海关关税部门核定，被告单位涉嫌偷逃国家应缴税额43048200.72元。在走私普通货物的共同犯罪中，被告单位及被告人起次要作用，系从犯，考虑其系从犯且具有自首、立功、悔罪、认罪等情节，对被告人可予宣告缓刑。

市场经济竞争激烈，多数企业为了降低经营成本，支付包税费进口产品，殊不知可能已经触碰了法律的红线，让企业陷入刑事风险，不仅企业负责人会面临严峻的刑事处罚，而且会导致企业损失巨大甚至一蹶不振。熟悉掌握企业货主认定从犯的辩护要点，细化主从责任，可以为企业及其负责人争取从轻、减轻处罚。建议遇到此类情况，尽量在案发早期寻求专业律师协助处理、分析，有利于发现证据、争取更多的辩护空间。

作者介绍

王殿学律师

北京市京师律师事务所高级合伙人

京师律所刑事专业委员会副主任、秘书长

业务领域：经济犯罪辩护、刑事合规、国家赔偿

▍社会职务

海南仲裁委仲裁员、北海仲裁委仲裁员、中国政法大学证据科学研究院硕士研究生实务导师、中央财经大学预防金融证券犯罪研究所高级研究员、中国人民大学法学院最高人民法院国家责任研究基地研究员。

▍教育背景

武汉大学新闻学院学士，中国人民大学法学院硕士。

▍近年经典案例

1、聂树斌国家赔偿案

2、内蒙古王力军非法经营再审无罪案

3、福建许金龙等四人23年申诉再审无罪案

4、辽宁袁诚家37亿国家赔偿案

5、山西闫某某涉诈骗3.6亿不起诉案

6、最高人民法院指令再审张志超强奸杀人案

7、山东企业家涉挪用亿元最高检改变管辖后不起诉案

8、广东公安错抓内蒙男子案，入选最高检侦查监督典型案例

9、张志超强奸再审改判无罪案

▍所获荣誉

曾获评中国案例法学研究会2016年度、2017年度刑事辩护杰出成就奖

丁晓英 北京市京师律师事务所实习律师 实习领域：刑事诉讼