窃取华三Comware源代码（研发成本 9.9 亿）、72 万出售，判 5 年 9 个月：购买方三人各判 3 年、2 年、2 年

被告人：魏某，男，1985年出生，大学文化程度，原系杭州华三通信技术有限公司员工

被告人：任某某，男，1975年出生，大学文化程度，北京楚航可信科技有限公司研发部负责人

被告人：姜某，男，1972年出生，大学文化程度，北京楚航可信科技有限公司总经理

被告人：雷某，男，1974年出生，大学文化程度，北京楚航可信科技有限公司董事长兼法人代表

一审查明事实：

2015年4月21日晚，魏某利用其在杭州华三通信技术有限公司（以下简称“华三公司”）研发部工作的便利，违反公司规定，使用手机、无线路由器等设备，通过技术手段侵入华三公司计算机信息系统，将其中存储的“H3CComware平台软件V7.O”（计算机软件著作权登记证书号：软著登字第0561071号，以下简称“Comware软件”）源代码拷贝后带至其家中笔记本电脑中保存。

2015年6月，魏某在“某某论坛”通过发帖形式兜售其非法获取的该套源代码。

同年8月31日，任某某看到上述信息便通过QQ与魏某进行联系，经双方沟通后，任某某在明知该套源代码系魏某从华三公司非法获取的情况下，仍通过微信群将所知情况告知姜某、雷某，并提议三人共同出资75万元购买该套源代码，以备当时处于筹备阶段的北京楚航可信科技有限公司软件开发时使用。

姜某、雷某均同意任某某的提议，并分别出资25万元用于购买该计算机软件。

后因在交易过程中，双方发现魏某从华三公司拷贝的源代码缺少部分组件，故经协商，任某某一方实际向魏某支付了72万元，上述钱款均通过银行转账方式汇入魏某提供的户名为赵某的中国农业银行账户中。

魏某将上述钱款用于买车、还款和存款等。

2015年11月中旬，任某某又将该套源代码拷贝给楚航可信公司软件开发经理李某用于研发，但至任某某被抓获时，楚航可信公司尚未开始交换机软件的研发工作。

经查，中国国家版权局于2013年6月6日颁发计算机软件著作权登记证书，证实Comware软件著作权人系华三公司。

经工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所鉴定，公安机关从魏某处扣押的Comware软件与华三公司Comware软件具有同一性；公安机关从任某某处扣押的Comware软件与从魏某处扣押的Comware软件具有同一性。

后经查，魏某为收取赃款，使用虚假的身份证明骗领了户名为“赵某”的中国农业银行信用卡2张，卡号分别为62×××70、62×××75。

2015年11月4日，魏某被抓获归案；同月30日，任某某被抓获归案；同年12月1日，姜某、雷某被抓获归案。

一审裁定：

原审认为，魏某违反国家规定，侵入华三公司计算机信息系统，非法获取该计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，又使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为已分别构成非法获取计算机信息系统数据罪、妨害信用卡管理罪，应依法数罪并罚；任某某、姜某、雷某明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据而予以收购，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪；魏某到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可予从轻处罚；任某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可予从轻处罚；姜某、雷某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且当庭自愿认罪，依法可予减轻处罚；并判决：

一、魏某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一百五十一万元；

二、任某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元；

三、姜某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八十万元；

四、雷某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八十万元；

五、魏某涉案违法所得，予以追缴；

六、扣押在案的手机、电脑、U盘等作案工具予以没收。

二审：

魏某上诉称：其系利用工作便利从华三公司服务器上复制Comware软件源代码，而非利用技术手段侵入服务器后获取源代码，其上述行为应构成侵犯商业秘密罪； 其骗领信用卡是为前述源代码销赃，亦应按侵犯商业秘密罪处理。

其辩护人提出：魏某系利用职务便利获取华三公司Comware软件源代码，而非利用其他技术手段，故魏某的上述行为不符合非法获取计算机信息系统数据罪的构罪要件；魏某复制的源代码缺乏重要组件，对华三公司没有实质损害；据此，认为原判对魏某上述行为适用法律错误，量刑畸重，请求二审改判或发回重审。并提供了原华三公司员工甘某、郑某、金某证言，以期证实魏某所在的软件部WAN组，利用职务便利即可获取Comware软件源代码。

任某某上诉称：其以72万元购买的涉案源代码，缺乏关键组件，无法开发利用或转卖他人，故其在本案中没有非法获利，请求二审改判其无罪。

其辩护人提出：公安机关在任某某、魏某处扣押涉案软件源代码的程序违法、对上述源代码的同一性鉴定结论自相矛盾、鉴定人缺乏资质，故涉案软件的同一性鉴定结论不能作为证据使用；掩饰隐瞒涉及计算机信息系统数据的犯罪所得及其生产的收益的行为，其构罪情节及加重情节标准是违法所得而非数据本身价值，故本案任某某并无违法所得，其行为不应构罪；即便按任某某收购软件支出的72万元认定其掩饰隐瞒犯罪所得的数额，原判对任某某量刑及罚金亦属畸重，请求二审依法改判。

姜某上诉称：其对任某某购得的源代码系他人非法获取并不知情，请求二审改判。

雷某上诉称：其系向魏某购买魏利用职务便利下载的华三公司涉案软件，其行为只是侵害了华三公司的软件著作权，且因软件缺乏关键组件，无法开发、使用，其并无违法所得，故其行为不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

其辩护人提出：在案的从任某某、魏某处查获的涉案软件与华三公司提供的涉案软件的同一性鉴定结论，存在检材污染、鉴定主体缺乏计算机信息系统数据鉴定资质的问题，应予排除；雷某等人向魏某购买的涉案软件，缺少核心组件、无法开发利用及编译，亦未被再次转卖，故雷某等人收购涉案软件的行为并未非法获利，不符合两高《关于危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定的明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据，而予以收购，违法所得需在五千元以上的以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额标准，请求二审改判雷某无罪。

杭州市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，建议法院驳回上诉，维持原判。

二审法院评判：

滨江区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。法院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，法院评判如下：

关于上诉人魏某及其辩护人所提魏某是利用职务便利而非技术手段获取涉案源代码，故其行为不应构成非法获取计算机信息系统数据罪，而应构成侵犯商业秘密罪，其骗领信用卡也是为了销售该源代码，应被侵犯商业秘密罪吸收的上诉理由和辩护意见。

经查，魏某辩护人提供的证人甘某、郑某、金某证言，确能印证魏某供述，暨魏某所在的研发部WAN组实验室的内网交换机开放无防护，实验室内的工作人员可以使用任何计算机终端连接该交换机，实现对存储在内网上的Comware软件源代码的自由复制；但是，魏某客观上也是在没有取得华三公司授权的情况下（华三公司仅许可魏某使用其所在实验室工作电脑访问该实验室交换机，而禁止使用任何其他非公司许可的计算机终端访问该交换机），利用手机（属于计算机终端）及其私自携带的无线网卡连接并访问实验室的交换机（属于计算机终端），符合非法侵入计算机信息系统的行为特征；故魏某在本案中是利用职务便利，采用非法侵入计算机信息系统的方式获取涉案软件源代码，此后又将该源代码转售他人获取巨额利益，已同时触犯非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯商业秘密罪，上述两个行为具有手段与目的牵连关系，原判择一重罪，以非法获取计算机信息系统数据罪认定并无不当；魏某为收取赃款而使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为，并非是侵犯商业秘密行为所通常导致，两者之间不具有牵连关系，应予并罚；上诉人魏某及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见均不能成立，法院不予采纳。

关于上诉人任某某、雷某及其辩护人所提涉案软件源代码因缺少核心组件、无法开发利用或转卖，没有实际价值的上诉理由和辩护意见。

经查，魏某、任某某供述一致，证实双方开始商定的涉案软件源代码交易价格是75万元，后因任某某发现缺少路由组件，而只付款72万元，说明任某某在明知缺少核心组件的情况下，仍愿意出资72万元购买涉案软件源代码；魏某还供述缺少的路由组件可以在市场上的开源代码基础上自行研发，任某某亦供认购得的源代码如果完整，估计至少价值3000万元；故上诉人任某某、雷某及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见均不能成立，法院不予采纳。

关于上诉人任某某、雷某的辩护人所提涉案软件同一性鉴定存在瑕疵，应予排除的辩护意见。

经查，涉案软件的同一性鉴定结论系由具有法定资质的鉴定机构依法作出，虽在电子证据提取等方面确有一定瑕疵，但在魏某、任某某归案后始终对拷贝或购买华三公司的涉案软件源代码并存储在相关储存介质中的事实供认不讳，能证实涉案电子证据真实性，公安机关亦能对相关问题予以合理说明的情况下，不属无法确定真伪而不得作为定案根据的情形，故辩护人所提前述辩护意见不能成立，法院不予采纳。

关于上诉人任某某、雷某及其辩护人所提其购买涉案软件源代码后尚未获利，没有达到司法解释规定的明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪获取的数据，而予以收购，违法所得五千元以上的数额标准，故其行为均不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见。

经查，任某某、姜某、雷某购买的涉案软件源代码研发成本高达9.9亿余元，虽然鉴于三人购买的只是上述源代码的一份复制品，不宜以前述成本价来直接认定该复制品的价值，但根据三人的收赃价格，足以认定该份涉案软件源代码复制品的价值至少在72万元以上，故应据此认定三人明知是非法获取的计算机信息系统数据，而予以收购，违法所得72万元以上，上诉人任某某、雷某及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见均不能成立，法院不予采纳。

关于上诉人姜某所提其对任某某购得的源代码系他人非法获取并不知情，请求二审改判其无罪的上诉理由。

经查，在案微信聊天记录、银行转帐证明及任某某供述一致，证实任某某明知魏某兜售的是华三公司Comware软件且该软件来源非正当，仍与姜某、雷某协商，共同出资向魏某购买，准备用于筹备中的楚航可信公司软件开发时使用，姜某、雷某主观上明知上述情况，仍各自出资25万元给任某某用于该软件购买，其三人所在的微信群聊天记录里曾多次提到“华三公司软件”、“软件需要洗白”、“法律风险”；三人在一审庭审时亦对上述事实供认不讳，故上诉人姜某前述上诉理由不能成立，法院不予采纳。

二审裁定：

法院认为，一审判决认定上诉人魏某犯非法获取计算机信息系统数据罪、妨害信用卡管理罪，上诉人任某某、姜某、雷某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚、适用法律正确，对魏某量刑适当；对魏某及其辩护人针对本案定罪量刑和任某某、姜某、雷某及其辩护人针对本案定罪所提上诉理由及辩护意见均不予采纳；对出庭检察院所提相关出庭意见均予以采纳。

一审在判处任某某、姜某、雷某罚金刑时，未考虑三人系共同犯罪，罚金数额过高，应予调整。

综合本案实际危害后果以及任某某、雷某归案后的认罪态度等，对任某某仍可酌情从轻处罚，对雷某可适用缓刑；对任某某、雷某辩护人所提量刑相关辩护意见部分予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第三百一十二条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108刑初367号刑事判决第二、三、四项中对任某某、姜某、雷某的量刑部分，维持其余部分；

二、任某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。

三、姜某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。

四、雷某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。