ZY正见 | 微信朋友圈截图在撤三案中的证明力

本文将结合微信朋友圈的特征以及司法实践中对撤三案使用证据的认定标准，围绕微信朋友圈截图能否证明诉争商标被“真实、合法、有效”使用展开探讨。

作者 | 王寒梅 北京市正见永申律师事务所

编辑 | 布鲁斯

在注册商标连续三年不使用撤销案件（以下简称“撤三案”）司法实践中，商标法意义上的商标使用常被归纳为“诉争商标于指定期间内在核定使用商品或服务上进行了真实、合法、有效的商业使用”，即形成了“真实、合法、有效”的判断标准。近年来，在撤三案中，商标权人提交微信朋友圈发布使用诉争商标的商品图片或视频的截图（以下简称“微信朋友圈截图”）作为商标使用证据的情况日趋普遍，其主要原因在于通过微信朋友圈发布信息能极为便捷将包含商标及商品的信息予以公布并同时锁定发布时间，作为商标使用证据在形式上堪称完美。

那么，微信朋友圈截图在撤三案的证明力如何呢？本文将结合微信朋友圈的特征以及司法实践中对撤三案使用证据的认定标准，围绕微信朋友圈截图能否证明诉争商标被“真实、合法、有效”使用展开探讨。

一、真实使用

通过微信朋友圈截图这一类证据考察商标权人是否对诉争商标进行了真实使用，需要同时关注两个层面的问题，一是通过微信朋友圈发布包含诉争商标信息的行为本身的真实性；二是若确实存在在三年期内将包含诉争商标的信息发布朋友圈的行为，该行为能否体现使用者对诉争商标的真实使用意图。

对于通过微信朋友圈发布包含诉争商标信息行为本身的真实性，比较容易验证。由于微信朋友圈信息发布的时间、内容难以自行更改，故通过查验发布者的朋友圈信息即可核实确认相关人员是否在三年期内通过微信朋友圈实施了信息发布行为以及发布信息的具体内容。从既有案例看，商标权人提交的微信朋友圈截图通常能够证实商标权人自身或者通过其他人在指定三年期内确实在微信朋友圈发布过包含冠以诉争商标的商品的相关信息。

而除了审查信息发布行为本身的真实性以外，在撤三案中，更重要的一环是审视商标权人对其商标是否具有真实使用意图，判断其使用是为了实现商标的识别功能，还是仅仅出于维持商标注册的目的而进行的象征性使用。通常情况下，若商标权人提供的证据不能证明其对商标的使用行为具有一定的持续性和规模性，而仅能体现少量、偶发的商标使用行为，则被认定为象征性使用的可能性较大，反之，若能证明商标使用行为的持续时间长、频率高、次数多，则被认定为真实使用的可能性较大。

那么，对于微信朋友圈发布信息这一行为，能否将持续时间长、频率高、次数多作为商标权人对商标具有真实使用意图的认定标准呢？显然不能，原因在于：通过微信朋友圈发布商业信息具有高度的便捷性和自主性，很容易满足时间长、频率高、次数多的要求，若以此为标准认定商标权人对商标具有真实使用意图，则易导致大量并无真实使用意图的商标权人通过长期、持续在朋友圈发布信息的行为从而轻而易举地使得大量闲置商标得以维持注册，由此显然会架空撤三制度。因此，在无其它证据证明标识诉争商标的商品已经持续、大量在市场中流通的情况下，仅凭在微信朋友圈长期、大量发布信息的行为，笔者认为尚不足以认定商标权人具有真实使用意图。

二、合法使用

在撤三案中，因提供的证据不能证明商标合法使用而导致商标被撤销的案例相对比较少见。然而，由于通过微信朋友圈发布信息的行为具有较强的随意性，故发布的信息存在以下两种情况的可能性比较大，一种是对商品及服务进行虚假宣传，比如对商品的功能用途、销量、好评度、所获荣誉等进行夸大其词的描述；另一种是故意攀附他人知名品牌误导公众的情况，比如将他人知名品牌在不同类别的商品及服务上进行抢注，然后在对诉争商标指定商品及服务的宣传中故意让相关公众联想到被抢注的知名品牌。因此，存在前述情况的微信朋友圈截图能否证明诉争商标被合法使用值得探讨。

司法实践中对撤三案中的“合法使用”的认定曾存在较大争议，主要争议点在于“合法”所指的“法”的范围是特指商标法，还是包括其它法律法规。对此，最高人民法院针对“卡斯特”商标撤销复审一案而作出的再审行政裁定中[1]认为只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，那么就不应被撤销，即撤三案中的合法使用的法应当特指商标法。目前司法实践中，法院也基本按此裁判标准对撤三案中是否属于“合法使用”进行认定 [2]。

基于撤三制度设立的目的和价值追求，笔者赞同将撤三案中“合法使用”中的“法”理解为特指商标法的司法审查标准。即便如此，若微信朋友圈截图发布信息涉及对商品及服务的虚假宣传或者存在攀附他人知名品牌误导公众的情况，笔者认为应当认定为不符合“合法使用”的要求，理由在于：

首先，商标法第七条规定：

“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”

而无论是对商品及服务的虚假宣传，还是攀附他人知名品牌误导公众，均明显违反诚实信用原则，构成对消费者的欺骗，因此，前述行为已经违反商标法第七条的规定，认定前述行为不构成对商标的合法使用具有明确的法条依据。

其次，“商标使用”的核心在于通过使用让商标能够发挥识别功能，若相关使用行为使得商标的识别功能有所毁损，则不应认定该等行为构成对商标的合法使用。攀附他人知名品牌将有可能导致消费者误以为诉争商标的持有者或使用者与知名品牌所有人具有某种特定联系，从而模糊了商品来源，属于典型的导致商标“识别商品来源”的功能受损的情形，故应当排除在合法使用之外。而对于商品及服务的质量进行虚假宣传的情况，尽管该等行为并没有直接毁损诉争商标“识别商品或服务来源”的功能，但识别商品及服务来源仅是商标的识别功能的一部分。在当前市场环境下，除了识别商品及服务来源，商标还同时兼具识别商品及服务的品质或特性的功能，这也是相关公众得以将同一主体提供的不同品牌的商品相区分的基石。而对商品及服务质量的虚假宣传，显然毁损了商标用以识别商品或服务的品质的功能，故同样破坏了商标的识别功能。尽管现行商标法第四十八条将商标使用的实质要件限定为“用于识别商品来源的行为”，字面上没有提及识别商品及服务品质的要求，但笔者认为此条款的规定侧重于商标使用的有效性，对商标使用合法性的判断显然不能囿于该条款的规定，而应至少扩展至整个商标法。鉴于“保障消费者利益”为商标法的立法宗旨之一，而对商品或服务的虚假宣传行为已经构成对消费者的欺骗，极大地增加了消费者误认误购的风险，如果认为涉及对商品或服务进行虚假宣传的行为属于撤三制度中商标使用的“合法行为”，显然不符合法律逻辑。因此，笔者认为，若朋友圈截图中涉及对商品或服务的虚假宣传，同样应当认定相关证据不能证明诉争商标被合法使用而直接被排除。

三、有效使用

撤三制度中对商标的有效使用的实质要件为该等使用行为能够让商标发挥其识别商品或服务来源的功能。通过微信朋友圈发布包含诉争商标的商业信息的行为能否被认定为发挥了商标识别功能的有效使用行为，笔者认为可从微信朋友圈的性质和功能、面向受众、实际效果三个维度分别进行审查判断。

1. 微信朋友圈性质和功能

微信朋友圈为腾讯公司提供的即时通讯应用程序微信上的一个社交功能，用户可以通过朋友圈发表文字和图片，同时可通过其他软件将文章或者音乐分享到朋友圈，此外，在未被对方刻意屏蔽的情况下，被添加为好友的用户之间可以互相看到对方发的照片及信息，并可以对相关照片及信息进行评论或点赞。

从“朋友圈”的功能设置、名称以及广大用户使用“朋友圈”的常见情形可知，对于绝大多数微信普通用户而言，朋友圈的作用在于为个人交际提供社交平台而非为商业活动提供交易平台，朋友圈发布的信息内容也主要为展示个人日常生活、兴趣爱好的照片及文章，而非出于商业交易目的而展示的产品图片及推广信息。笔者认为，无论是从朋友圈设立的初衷，还是维护朋友圈良好的生态秩序的角度考虑，都不宜将朋友圈界定为适宜从事商业活动的场合。对于普通微信用户而言，通过朋友圈发布诉争商标相关信息，笔者认为难以认定该等行为属于在市场流通领域对商标的有效使用。

2. 面向受众

由于商标的基本功能在于识别商品或服务来源，故商标的使用需要处于面向不特定受众的市场流通领域才能真正发挥出其识别商品或服务来源的作用。因此，面向的受众具有不特定性为商标有效使用的要件之一。而微信朋友圈的受众为微信用户添加为好友的人，而这些被添加为好友的人，通常情况下难以被界定为市场流通领域所面向的消费群体，原因在于：

其一，从人员关系上看，这些被添加为好友的人，大多与微信账号所有人具有亲戚、朋友、同学关系，而市场流通流域所面向的消费群体通常为陌生人；

其二，从人员数量是否有限制看，微信添加好友的数量被设定有上限，不可无限制添加，而市场流通领域的消费群体在数量上无限制；

其三，从人员是否特定的角度看，微信添加的好友在人员上相对固定，与市场流通领域的消费群体为不特定人群的特征不符。

因此，笔者认为通常情况下，朋友圈面向的受众难以满足商业流通领域的不特定市场消费群体的要求。

司法实践中，法院也在相关撤三案件中认为微信朋友圈受众并非不特定的市场群体并进而认定朋友圈展示相关图片的行为不构成商标法意义上对诉争商标的宣传使用，比如：

• 在“SK及图”商标撤销复审案[3]中，北京高院认为，微信朋友圈受众面较小且人员相对固定，在朋友圈中发布使用复审商标的商品图片在无其他证据佐证的情况下，不宜认定系对复审商标的商业性使用；

• 在“环塔”商标撤销复审系列案[4]中，北京高院认为，尽管商标权人提交的微信聊天记录截图、微信朋友圈有关“环塔”润滑油产品截图、对相关人员微信朋友圈内容所作的公证等证据虽能够证明相关人员作为销售代理商分别在其微信朋友圈对“环塔”润滑油进行了宣传，但微信朋友圈内容的展示对象范围并非不特定的市场消费群体，故上述朋友圈相册内容中的相关产品图片的展示并未构成商标法意义上对诉争商标的宣传使用；

• 在“慶畬增及图”商标撤销复审案[5]中，北京高院认为，微信朋友圈所发布的部分商品图片上虽显示有复审商标，但微信及微信朋友圈具有封闭性且涉及人员较少的特点，故该朋友圈截图不能构成商标法意义上的使用行为。

3. 实际效果

撤三制度项下的商标有效使用需要面向不特定人群，其原因在于只有通过这种公开的面向不特定人群的使用，才能使得相关公众认牌购物，而不是基于朋友或者熟人关系认人购物，而只有在认牌购物而非认认购物的情况下，商标的识别功能才能有效发挥出来。

截至目前，微信朋友圈原则上还只是社交平台，而不是官方认定的电子商务交易平台。广大普通微信用户与其添加的好友之间的关系原则上是基于个人交往而建立的友人或熟人关系，双方之间通过朋友圈的互动也主要是以对友人以及熟人表示寒暄、关怀或者鼓励为动因。因此，即便微信用户在朋友圈发布的商业信息获得了好友的点赞或者评论，通常情况下也主要是双方基于个人关系而进行的一种社交行为，而不是消费者基于对商品或服务本身的兴趣而给予的关注。进一步而言，即便微信用户在朋友圈发布信息的行为引发其微信好友的实际购买行为，从购买者的心理状态看，也主要是基于对于信息发布者的了解和信任进而作出的购买决定，属于认人购物而不是认牌购物。此外，微信用户和好友之间的私人关系属性也决定了双方之间的商品交易行为的真实性难以核实确认。因此，笔者认为，对于普通微信用户而言，在朋友圈发布信息的行为事实上难以实现让商标发挥识别功能的效果，在无其它证据佐证的情况下，仅凭微信朋友圈信息不宜认定商标被有效使用。

值得进一步探讨的是，如何认定微信中的特殊用户群--微商通过微信朋友圈发布商业信息的行为。对微商而言，微信朋友圈存在的主要意义和价值并非分享其日常生活状态或展示其兴趣爱好，而是发布商业信息以充分利用私域流量来达到推销商品的效果，其添加好友的主要目的也并非在于社交联络，而是在社交联络的基础上推销其售卖的商品。故与其他普通微信用户不同，微商事实上已经将微信朋友圈由社交平台演变为电子商务交易平台或者是半社交半商务的平台用以宣传售卖商品。因此，对微信朋友圈截图的证明力，不能按照微信普通用户的发布行为一概而论。若商标权人能够提供其它相关证据，比如1）按照《电子商务法》要求办理有相应的营业执照；2）能够体现其相当数量的微信好友与其进行过多笔针对冠以诉争商标的商品的售前咨询、实际交易、售后沟通的聊天记录或其它凭证；3）商标权人就其电子商务交易依法纳税的纳税凭证等等，用以证明其系微商而非微信普通用户，且通过在微信朋友圈发布信息的行为使得冠以诉争商标的商品实际达到了广告性推销效果，则其提交的微信朋友圈截图对于诉争商标通过广告形式被有效使用的事实可得以认定。

结 语

尽管微信朋友圈截图在形式上看似为完美的商标使用证据，但实际上该类使用证据在撤三案中的证明力比较弱，原因在于：其一，该类证据极易自行制作和获取，使得商标权人是否具有真实使用商品的意图难以通过此类证据予以认定；其二，朋友圈信息仅面向微信用户添加为好友的人员进行浏览和评论，所面向的群体具有封闭性，不符合商标使用需要面向不特定消费群体进行公开使用的要求；其三，即便商标权人通过在微信朋友圈发布信息的行为引发了实际的商品交易行为，但微信用户之间的好友或熟人关系又导致该交易行为主要是基于人与人之间的信赖关系而非消费者对标识诉争商标的商品来源的认知而进行的购买，且双方之间的交易行为的真实性也难以被核实确认。因此，除非商标权人能够同时提交合理数量的其它证据证明冠以引证商标的商品通过微信朋友圈发布信息的行为确实达到了被推销的效果，否则，仅凭微信朋友圈截图作为证据将难以证明诉争商标被真实、有效使用。

此外，微信朋友圈截图能否证明商标被合法使用也是需特别关注的问题。在目前商标恶意抢注、恶意囤积严重的背景下，对于诉争商标明显构成对他人知名品牌的抢注或者属于恶意囤积的情形，在判断微信朋友圈的证明力时，更应当严格审查标准，若微信朋友圈宣传信息中存在虚假宣传或恶意攀附的内容，应当从“合法性”的角度直接将其排除在能够采信的证据之外。

注释

[1] 参见最高人民法院（2010）知行终字第55号行政裁定书

[2] 北京知识产权法院（2020）京73行初15876号行政判决书

[3] 参见北京市高级人民法院（2019）京行终8839号行政判决书

[4] 参见北京市高级人民法院 (2021)京行终6492号行政判决书、(2021)京行终6493号行政判决书

[5] 参见北京市高级人民法院 (2021)京行终5379号行政判决书

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王寒梅

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