人大代表建议对职业打假人的举报免罚，上海市监：一视同仁

来源：消费研究

观点
勇气可嘉！
对市十五届人大五次会议第0551号代表建议的答复
宋妍代表：
您提出的“关于抓紧制定出台《市场轻微违法违规经营行为免于行政处罚清单》”的代表建议收悉，经研究，现将办理情况答复如下：
一、本市市场监管免罚清单制定和落实情况
2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上指出要提高政府部门履职水平，在微观执法中避免简单化。上海市委、市政府于2018年11月出台《关于全面提升民营经济活力大力促进民营经济健康发展的若干意见》，规定“要完善民营企业合法权益保护机制，对首次、轻微违法违规行为建立容错机制，针对消防、工商、质量技监、食品安全等领域推出市场轻微违法违规经营行为免罚清单”，明确了容错机制设立的必要性。
对此，上海市市场监管局积极探索实践、先行先试，坚持法治导向、守住依法行政底线，坚持需求导向、回应市场主体关切，坚持问题导向、深化包容审慎监管，充分结合行政执法与经济发展的实际，兼顾深化依法行政与优化营商环境的需求，把握行政处罚与教育引导之间的平衡，于2019年3月推出全国首份市场监管领域《免罚清单》，共包括28条市场监管领域免罚事项，涉及广告、消保、合同、无照经营等多个领域。
建立免罚清单制度，一是顺应市场主体对容错机制的需要，通过给予轻微违法企业改正机会，为企业提供更加宽松的生存环境；二是顺应体制改革后基层执法部门对依法行政的需要，通过在法律框架下细化裁量标准，切实做到严格规范文明执法；三是顺应新形势下法治政府建设的需要，通过营造良好法治环境，推动社会和谐，实现法律效果和社会效果的有机统一。
免罚清单制度实施两年以来取得了积极成效：一是保护企业商誉，减轻企业负担。截至2021年3月底，全市市场监管部门已经对2162家市场主体实施免罚，其中广告类占比最大，达到1990件；让市场主体切实感受到政府有温度的执法，在推进包容审慎监管、优化营商环境等方面取得了预期成效。二是提高执法水平，深化依法行政。通过统一免罚标准，填补裁量基准盲区，聚焦社会大众关注的热点，解决困扰执法部门的难点，突出法治政府建设进程中的亮点，提升市场监管部门执法精细化水平。三是提供宝贵经验，产生广泛影响。市市场监管局的探索实践为新形势下的依法行政工作提供了有益借鉴，各地各部门相继制定免罚清单制度。据悉，截至目前，本市各行政机关已出台6份免罚清单，覆盖市场监管、文化市场、城管、民防、生态环境、消防等多个执法领域，共明确94项市场主体轻微违法行为免罚事项。相关经验做法还被《行政处罚法》（修订）、《上海市优化营商环境条例》等吸收。
2021年2月，在对《免罚清单（一）》的实施情况进行全面的论证和评价的基础上，市市场监管局聚焦热点重点、回应民生关切，又发布了《免罚清单（二）》，在关注度和需求度较高的广告、商标、专利、价格、计量等领域进行了有针对性的拓展；通过拓展免罚范围、增加免罚事项，进一步深化免罚清单制度，优化营商环境。
二、市市场监管局落实《免罚清单》的主要做法
《免罚清单》的制定实施是一项探索性、创新性的工作，在《免罚清单》实施过程中，市市场监管局坚持“四个一”，保障《免罚清单》的落地落实：
一是坚持一个理念。市市场监管局坚持树立法治理念推进有效实施《免罚清单》，用法治思维去理解和适用《免罚清单》。《免罚清单》发布后，有个别市场主体以为免罚就是没有任何责任，事实上，免罚不是免责，适用免予处罚的市场主体必须及时纠正，消除危害后果，做到依法规范经营；同时，对于执法部门而言，免予处罚并非免除调查取证的责任，执法机关需要更加重视证据、特别是是否符合免罚要求的证据的收集与固定。因此，在《免罚清单》实施后，市市场监管局以法治为导向，对内加强培训，对外广泛宣传，一方面推动执法干部依法规范正确适用《免罚清单》，一方面积极营造理性看待《免罚清单》的舆论氛围，避免免罚就是免责、免罚不必取证、免罚无需处理等认识误区，为《免罚清单》的落实打下坚实基础。
二是制定一套标准。《免罚清单》发布后，市市场监管局第一时间制定出台《关于实施〈市场轻微违法违规经营行为免罚清单〉的若干意见》，统一《免罚清单》执行标准。《免罚清单》是一项全新制度，有很多需要规范统一的问题，例如执行《免罚清单》的案件是否需要立案；如何理解“首次违法”等问题。《关于实施〈市场轻微违法违规经营行为免罚清单〉的若干意见》明确《免罚清单》适用范围、适用程序、首次被发现的标准以及《免罚清单》与原裁量基准的关系等，为基层一线实施《免罚清单》统一标准、统一口径、统一尺度，为依法免罚铺平道路。
三是搭建一个平台。信息归集共享是有效实施《免罚清单》的保障，对于当事人是否属于“首次违法”，需要各区市场监管局能及时掌握其他区局的立案信息。对此，市市场监管局根据执法实践需要，对行政处罚系统改造升级，依托执法平台，开通免罚案件专用通道，推进系统上下级纵向、区域间横向的信息共享，确保清单执行落在实处。
四是健全一项机制。市市场监管局建立了免罚信息定期反馈机制，为及时、准确掌握基层落实《免罚清单》的情况，要求各基层执法单位定期汇总本单位适用免罚清单具体情况，包括免罚案件数、当事人情况、案件类型、免罚案件涉诉情况等，以便实时掌握免罚清单的实施成效，同时为进一步优化完善免罚清单夯实基础。
三、关于“职业打假人”举报的违法行为是否可以免罚
《免罚清单》实施后，在优化营商环境，推进实施包容审慎监管等方面均取得了积极成效。但同时，也有不少市场主体提出免罚的事项较少，希望市场监管部门能够增加更多的免罚事项；更有市场主体提出对于“职业打假人”应加强制约，对于其反映的违法行为，应当免罚。
对此，在《免罚清单》制定过程中，市市场监管局始终坚持法治导向，坚持打击违法行为与优化营商环境的价值平衡，避免为免罚而免罚，以至于突破法律底线。目前的两份市场监管领域《免罚清单》的所有免罚事项均是严格按照法律规定经深入研究分析，并经市市场监管局与市司法局共同起草、审核后确定，体现了依法免罚、科学免罚、精准免罚。无论是否是“职业打假人”举报的违法行为，只要符合《免罚清单》的要求，市场监管部门均会依法给予免罚。
但另一方面，对于“职业打假人”的界定和属性目前还存在争议，司法界、学术界还普遍认为“职业打假人”也是消费者，对于其要求赔偿、要求奖励、要求查处违法行为等诉求，行政机关需要依法予以处理，在司法审判中也不乏支持“职业打假人”巨额索赔诉求的判例。若行政机关直接对“职业举报人”反映的违法行为予以免罚，可能在行政复议、行政诉讼和纪检监察中陷于被动。
四、下阶段工作打算
下一阶段，市市场监管局将继续加强免罚清单执行力度，在制度落地落实上下功夫。一是加强宣传，扩大免罚清单的社会影响和知晓度，主动接受社会各界的监督，做到依法执法、规范执法、文明执法。二是加强沟通，就“职业打假人”等问题进一步加强与立法部门、司法部门、纪检监察部门的沟通，力争就免罚口径进一步统一思想，积极形成制约滥用权利行为的合力，让市场主体感受到市场监管执法的“公平性”。三是加强培训，提升执法干部能力水平，对免罚行为加大执法监督和考核力度，使基层执法更具规范性、针对性和可操作性。
最后，感谢宋妍代表对我们提出的宝贵建议。祝您身体健康、工作顺利。
上海市市场监督管理局
2021年4月25日

（为何没有0551号建议，哪里去了？）
代表简历：
宋妍，女，1957年4月出生，汉族，籍贯山东乳山，全日制大学，历史学学士，高级政工师，1975年3月参加工作，1985年3月加入中国共产党。
曾任上海市文学艺术界联合会党组书记、专职副主席。
上海市第十五届人民代表大会代表。

人物履历
华东师范大学历史系77级本科毕业。中学毕业和大学毕业后，分别在两个国营农场工作历十年，从事过业余文艺创作、参与过奉贤县志及国营农场史编撰。之后有十三年组织工作经历，在中共上海市委组织部从事组织工作刊物采编、课题调研和文稿撰写。
2003年1月至2011年11月担任上海虹口区委常委、宣传部长，
2011年11月起担任上海市文学艺术界联合会党组书记，
2012年7月至2019年1月，任上海市文学艺术界联合会第七届委员会专职副主席。
上海市第十五届人民代表大会代表。