上海
问
劳动法问答|高管是否可直接适用不定时工作制？
有争议。
约定有效说。工时制是用人单位根据日常经营需要与劳动者对给付劳动力的方式协商一致的结果。综合工时制、不定时工时制以及弹性工时制是单位对工作日（时间）和休息日（时间）进行综合安排的一种制度。工时制的协商结果——双方意思自治的结果并不能违反法律规定。司法实践中对于这一点亦作出了肯定，即综合工时制、不定时工时制以及弹性工时制未经过审批，经双方约定且已履行亦是有效的。[1]
行政审批说。在落实《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（原劳动部发[1994]503号）过程中，多地出台不定时工作制和综合计算工时制的政策文件中，有表述为根据《中华人民共和国行政许可法》制定本办法。譬如上海最新发布的《关于本市实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可办法》（沪人社规〔2022〕11号）第一条便有类似的表述。由此可见，不定时工作制和综合计算工时制属于行政审批，未经审批而无效。
笔者倾向于前者，认为在此问题下的认定上应坚持以合同法原则为导向：有约定按约定，没有约定按事实履行。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（原劳动部发〔１９９４〕５０３号）（下称“《办法》”）中的审批是备案效果而非准入资格。倘若违反该规定而予以实施则用人单位可能会承担相应的行政责任，然这方面《办法》并没有具体明确，可以说在工时制的引导规范方面劳动法律有所欠缺，用人单位完全可以跳过该项审批工作，劳动者对此也容易陷入认识误区而产生诉争。这则一直在使用的审批办法已经无法满足时代的需要，其也未能起到应有的作用，反而增加了一些用人单位的合规成本以及社会运作成本。[2]
此外，部分地方则有一些特别规定，譬如北京。
《北京市劳动和社会保障局关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知（京劳社资发[2003]157号）》，企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。
因此，在司法实践中，笔者建议结合个案予以判断。
[1]参考（2020）沪01民终6450号、（2019）黑06民终1472号、 （2020）湘11民终961号
[2]参考，笔者拙作《实务干货|再析不定时工作制下员工考勤管理》
答
零言法语
王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件千余件.
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