知名律师于兴泉：如何避免企业经营者在混沌中犯罪？

一般认为，企业经营者犯罪，多数是因贪财逐利发生。与此相对，只要合法经营，不沾染走私、贩毒这类违法生意，就不会犯罪。但司法实践中，犯罪的形成原因是多方面的，根据犯罪的心态划分，犯罪可分为有目的去实施犯罪和因为做某件事而导致犯罪。前者是指那些明知是犯罪行为而仍然积极实施的行为人，如为牟取暴利铤而走险，身陷囹圄，无论从法理还是情理都说不上冤枉。但有另一类情形，他们本身并没有违反法律的目的，相反在知道某些行为涉嫌犯罪后都会避之不及，但为了企业经营或出于朋友帮忙等，没有意识到自己的行为可能涉嫌犯罪，无知无畏，稀里糊涂的涉嫌犯罪。如下介绍一些企业经营者常见犯罪，大多案发于此。

　　一、虚开发票犯罪

　　众所周知，发票在具体的企业经营中不可或缺。一些企业会为填平某些费用的账目购买发票或找他人代开发票入账，将一些违反税收管理规定，甚至是触犯刑法的行为错当成“合理避税”。甚至误以为即便东窗事发也不过是补齐税款而已，抱着“能省则省”的心态违法虚开或购买发票，结果混混沌沌的触及犯罪。

　　依据我国刑法虚开发票犯罪的规定，根据涉案金额和情节的严重程度，最高可能被判处无期徒刑。发票“虚开”的概念相对广泛，根据《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》规定，没有真实货物或劳务交易而开具增值税专用发票的“无货开票”;开具与真实交易数量或者金额不符的增值税专用发票的“不实开票”以及进行了实际经营活动但让他人代为开具增值税专用发票的“如实代开”均属于“虚开增值税专用发票”的行为。

　　除了为自己虚开，为他人虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开，都属于虚开行为。实务中一些企业经营者出于“给朋友帮忙”或者“收点好处费”的心态帮他人虚开发票，想着用这些发票抵扣税款的又不是自己，没有风险还能卖一个人情或者赚一笔外快，殊不知，东窗事发使得自己和企业均涉嫌犯罪。

　　二、串通投标罪

　　招投标制度是在商品经济市场的一种竞争性交易手段，我国在一些领域明确规定了招投标制度，但是围标陪标，买标卖标的行为并不鲜见，甚至出现职业掮客和陪标人。招投标模式在许多企业经营者的眼中，已经弱化成一种“形式”，围标串标反而成为了一种不言自明的行业潜规则。许多市场参与者或主动或被动的接受了这种潜规则，却不知造成严重后果的串通投标行为就是犯罪。

　　实践中典型的串通投标可分两类，一种是一个人(或一个单位)同时挂靠联系多个单位，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人(或一个单位)在幕后操控，此为“围标”。另一种则是用所谓“通过气”、“打过招呼”、“商量好”的方式与招标人提前沟通，实现投标者与招标者之间的“串通投标”。一些参与者或许知道自己的行为并不符合规定，但未能判断可能涉嫌犯罪，其中一些参与者纯粹出于“朋友情义”帮他人陪标，最后糊里糊涂的涉嫌犯罪。

　　三、挪用资金罪

　　挪用资金罪，曾经在企业高管及实际控制人的范围内长期呈现高发态势，这种犯罪的频发一定程度上与企业高管对于企业资金的权属认识不当有关。

　　企业高管或实际控制人在挪用资金时，通常并不认为自己的行为可能犯罪，尤其在一人兼任数个企业实际控制人的情况下，没有通过相应的法定流程，就将自己实际控制的企业资金进行拆借挪用。由于股权占比大，在公司内部的话语权分量重，更容易让一些大股东认为企业和资金都是自己说了算，自己拆分使用不存在任何问题，挪用只不过是在自己的职权范围内做一些变通操作。

　　另一方面，挪用资金的刑事追诉标准相对较低，极容易涉罪。司法实践中，由于股东矛盾而控告对方挪用资金导致刑事责任的情况并不少见。很多企业经营者由于使用资金时不按章程法规行事，对自己恣意拆借挪用企业资金的违法性毫不重视，直至涉罪仍然一头雾水，不知所由。

　　四、侵犯商业秘密罪

　　近年来，国家开始强调知识产权强国战略，商业秘密作为知识产权的一个重要的组成部分，自然也会从刑法和民法等多个角度提出更为严格的保护。

　　侵犯商业秘密罪不只会发生在高精尖科技企业或者一些专业的化工企业。实务中，除了传统的交易机会之外，产品配方、技术秘密以及核心客户信息等资料被司法机关认定为“商业秘密”的判例也已经不断出现。一些企业的经营者为了打击不欢而散的老东家或是势均力敌的竞争对手，利用被害人企业内部人员的趋利心理，实现对其商业秘密的知悉或者曝光，降低对手在自己领域的市场竞争力。还误认为这是一种兵不血刃的商战技巧，却不知这样的“技巧”稍不留神，就会构成犯罪。

　　2021年《刑法修正案(十一)》实施后， “电子侵入”获取商业秘密、以及通过“贿赂、欺诈、盗窃、胁迫”等方式获取商业秘密的行为明确规定为本罪的制裁类型，同时，本罪的入罪标准被多方面降低，不仅将给被害人造成损失的入罪标准从五十万降低至三十万元，还将原本“给权利人造成重大损失”的入罪条件更改为更宽泛的“情节严重”，这一变动使得以前达不到入罪标准的情形现在可以定罪了。如果对此罪与非罪之间的界限把握不清，则很可能一不小心就犯罪。

　　五、结语

　　很多企业高管犯罪并非是他们心存恶念或贪图暴利不计后果，更多的是因为经营者们对于越来越细、越来越多的法律规定没有准确的认识，导致经营中一些不经意的做法，实质上已经涉嫌犯罪，比如，企业为拓展业务送礼走访，就极容易导致犯罪。而对于行贿罪、对非国家工作人员行贿罪及受贿犯罪的立案标准调整，则直接决定了哪些情况可以追诉。

　　作为一个有长远目标的公司企业经营者，不仅要重视产品或服务的开发升级、质量管控、营销宣传等，还应注意刑事法律知识的补充，定期与刑事律师、会计师等专业人士进行沟通，寻求专业帮助，将企业和个人的刑事风险防患于未然。

作者简介

于兴泉，大成刑事专业委员会执行主任、北京律协职务犯罪预防与辩护委员会委员、上市公司独立董事。

多年来以经济犯罪与职务犯罪案件的辩护研究为主，关注企业高管犯罪现象，承办过大量企业高管涉罪案件，经办的部分案件：某证券公司单位行贿案、山东某港口公司单位受贿案、陕西神木某矿业公司重大责任事故案等。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《民营企业与行贿犯罪》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇文章，著有《单位犯罪实务精解》。