孙建武律师：“阴阳合同”与承包人利益的损失

某房地产开发公司（下称某开发公司）为达到少支付工程价款的目的，利用其“买方市场”的优势与某中标建筑公司企业签订了两份《建设工程施工合同》（以下称A、B合同）。A合同的签订是依据中标通知书并采用的的建设部、国家工商行政管理局制定的GF——1999——0201〈建设工程施工合同>示范合同文本；另一份是所谓依照当事人双方自由意思表示一致签订的B合同。AB合同的差别主要体规在合同价款数额上A合同的合同价款是275万元B合同的合同价款是248万元二者之差是27万元为了使B合同的合同价款条款有效在B合同中约定“原双方于2002年3月12日所签的建设工程施工合同仅为报建使用，不具约束力，双方应以本合同为准”。由于某开发公司拖欠工程价款导致诉讼，在庭审中对确认A、B合同效力时，双方发生激烈辩论。作为原告代理人的笔者的观点是A、B合同的合同价款符合“阴阳合同”的性质，应当确认“阴合同” 即B合同的248万元合同价款无效，而被告方请求确认B合同合同价款有效而A合同合同价款无效。

（一）什么是“阴阳合同”
《建设部关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》第三条第5项有关规定：“强化合同管理，严禁搞‘阴阳合同’。凡建设单位与中标的勘察、设计、施工、监理单位，不按招标文件和中标单位的投标文件订立合同，或者建设单位与中标的勘察、设计、施工、监理单位订立背离合同实质性内容的其他协议的，建设行政主管部门必须责令改正，并依法予以处罚。” “原双方于2002年3月12日所签的建设工程施工合同仅为报建使用，不具约束力，双方应以本合同为准。”这是明目张胆的“阴阳合同” 条款。“ 阴阳合同”的签订反映了当事人为规避法律、行政法规的规定，在向建设行政主管部门报建、备案时提供了必须符合法律、行政法规的建设工程施工合同书等资料，而在获取批准后又通过补充合同等形式否定必须或应当依法执行的实质性条款或整个合同的现象，所以称“阴阳合同” 。简单地说，“阳合同”是合法成立的合同；“阴合同”违反法律、行政法规的强行性规定，是违法，不受法律保护的合同。在建设工程实务中“阴阳合同”的存在最易导致工程质量问题的发生同时也会损害承包人的合法权益。例如本案合同价款依法应当是275万元，“阳合同” 执行的就是275万元，而“阴合同”约定的却是248万元。
可见“阴阳合同”“阳合同”是指符合《建筑法》、《招标投标法》、《民法典》等法律、行政法规的规定并经建设行政主管部门依法监督审批或备案的合同，反之“阴合同”是指违反法律、行政法规强行性规定，不能由当事人双方自由意思表示变更或解除或终止的合同或条款。
《建筑法》第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”
《建筑市场管理规定》第二十二条规定：“承发包合同的签订，必须严格执行国家和地方的价格政策、计价方法和取费标准。任何单位和个人都不得随意扩大计价的各项标准，不得任意压价、抬价或附加不合理条件。”

（二）“阳合同”的特征
1、“阳合同”的合法性。建设工程合同的订立必须符合《建筑法》、《招标投标法》、《民法典》等法律、行政法规的规定。例如合同价款的约定依《建筑法》第十八条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，如果招标发包的就还要遵守《招标投标法》的规定。
2、“阳合同”的建设行政主管机关的监督性。建设工程合同的订立具有特殊性。由于建设工程合同的订立履行对国民经济的发展，对社会主义市场秩序的规范、人民群众的工作和生活等有着重大的影响，所以国家对建设工程合同的监督是十分严格的。例如，对合同主体的监督，建筑企业的资质等级要求对合同订立的效力影响，超出了资质等级签订的承发包合同无效并且还要承担行政责任等。
3、“阳合同”严格的程序性。例如依法必须进行招标的建设工程项目，签订合同要经过招标、投标、开标、评标、中标程序，确定了中标人后才能签订合同。
4、“阳合同”的公平合理性。例如承包工程通过招标投标竞争，公开、公平、公正、诚实信用是其原则，《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力中标通知书发出后招标人改变中标结果的或者中标人放弃中标项目的应当依法承担法律责任”。中标人的确定及中标通知书的发出体现了三公一诚原则，这是公平合理的结果。所以不能违法改变中标结果。如果签订“阴合同”，岂不改变了中标结果，还谈得上什么公平合理呢？
5、“阳合同”实质性内容的确定性。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“中标人中标后招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。例如中标通知书确定的施工合同价款是275万元，招标人和中标人只能依据该275万元数额签订建设工程施工合同，这就是合同实质性内容。《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同”。承包人承包工程的目的就是获取工程价款，这就是最实质性的内容。所以建设工程合同实质性内容依法约定后是不能随意变更的。
6、“阳合同”履行的可行性。例如建设部、国家工商行政管理局制定的GF——1999——0201〈建设工程施工合同>示范合同文本是为了贯彻建筑法合同法等法律行政法规行政规章在总结近几年施工合同示范文本推行经验及借签国际上一些通行的施工合同文本的基础上制定的具有合法性科学性可操作性对确定当事人之间的权利义务关系制约双方依法依约履行合同义务起到了很好的作用在我国建设工程施工合同实务中是可行的同时在发生争议也便于解决。所以，“原双方于2002年3月12日所签的建设工程施工合同仅为报建使用，不具约束力，双方应以本合同为准。”的意思表达是违法的。