农民工在工地受伤，由谁承担工伤保险责任？与建筑公司是劳动关系吗？

裁判要点

公司作为具备用工主体资格的承包单位，应对实际施工人雇佣的劳动者在从事承包业务时发生的因工伤亡损害承担工伤保险责任，但此种情况下承担工伤保险责任是基于相关法规、政策和规章的规定，并非基于存在劳动关系，不能因为违法发包方应承担用工主体责任，进而认定违法发包方与劳动者之间存在或建立了劳动关系。

案情简介

2015年5月8日，公司某项目部将瓦工分项工程分包给许某。

2015年7月14日，史某经人介绍在项目工程从事瓦工工作，具体工作安排与工资发放由许某负责。

2015年9月10日，史某在做工时受伤。

史某因工受伤，为申请工伤认定，向劳动争议仲裁委提出请求，要求确认双方之间存在劳动关系。仲裁委裁决史某与公司的劳动关系成立，公司不服仲裁裁决，诉至法院。

一审法院认为

劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件进行审查，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。

在本案中，公司将瓦工工程分包给不具备施工资质的许某进行施工，史某系包工头许某招用做工，其具体工作安排与工资发放虽由许某负责，但根据许某所签的《瓦工分项工程劳务合同》约定，史某不仅需要遵守公司项目部的规章纪律，而且其瓦工工作还需要接受公司项目部的技术、质量等监督、检查指导。史某虽不是公司项目部直接招用，但其所进行的瓦工工程是公司的业务经营范围，故双方之间应形成了事实上的劳动关系。

判决：公司与史某之间存在劳动关系。

二审法院认为

史某虽不是公司项目部直接招用，但其所进行的瓦工工程均是公司的业务经营范围，且史某需服从公司的管理及接受公司的监督。本案中，公司作为建筑施工单位将瓦工工程发包给无用工主体资格的自然人许某后，许某又招用史某从事瓦工工作，一审法院从形成劳动关系所具备的实质要件进行审查，确认史某与公司之间劳动关系成立，并无不当。

判决：驳回上诉，维持原判。

再审法院认为

判断劳动关系的存在一般有三个基本要素：

其一、是否签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”

其二、是否存在用人单位对劳动者的管理。劳动关系中，用人单位一般通过建立职工花名册、发放工作证、上下班考勤、建立规章制度等方式对劳动者实施管理。

其三、是否由用人单位向劳动者定期发放工资。

本案中，公司与史某之间没有签订劳动合同，公司与许某签订《瓦工分项工程劳务合同》，许某为分包工程的实际施工人，史某是许某在施工过程中自行招用的人员，史某的具体工作安排与工资发放由许某负责。

从上述三个基本要素看，用人单位与劳动者之间是否存在劳动合同关系，首先应当以劳动合同作为基本证据。史某作为成年人，应当知道建立劳动关系需签订劳动合同，但双方之间并没有签订劳动合同，公司与史某没有建立劳动关系的合意，史某也没有证据证明双方有建立劳动关系的意思表示或事实行为的存在。

其次，公司与许某签订的《瓦工分项工程劳务合同》，只是认定事实的一个证据，该合同约定：“许某方工人必须经过安全教育后，方可上岗，同时应严格遵守劳动纪律和公司红森熙园项目部有关规章制度，接受公司工程管理人员有关技术、质量、安全等检查指导。”上述合同约定不能单独作为证明史某与公司之间形成劳动合同关系的证据。

认定史某与公司是否存在劳动关系，关键是看双方是否存在劳动关系的基本要素，史某是许某在施工过程中自行招用的人员，从事瓦工工作，史某事先知道许某与公司存在《瓦工分项工程劳务合同》关系，事后也不要求与公司签订劳动合同，史某与公司亦未建立人身管理和工作支配关系，也未从公司定期领取工资。

因此，史某主张与公司存在劳动关系，欠缺基本要素，原审判决认定史某与公司存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据。

关于公司应承担工伤保险责任或用工主体责任，能否据此认定史某与公司存在劳动关系。

本案中，公司作为具备用工主体资格的承包单位，应对实际施工人许某雇佣的劳动者在从事承包业务时发生的因工伤亡损害承担工伤保险责任，但此种情况下承担工伤保险责任是基于相关法规、政策和规章的规定，并非基于存在劳动关系，不能因为违法发包方应承担用工主体责任，进而认定违法发包方与劳动者之间存在或建立了劳动关系。

最高人民法院（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

据此规定，本案中，虽然公司应承担工伤保险责任或用工主体责任，但不能因此而当然认定史某与公司之间存在劳动关系。

判决：公司与史某之间不存在劳动关系。

案号：（2020）皖民再93号

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