大千世界，还真有2N+1的判决

根据《劳动合同法》的规定，解除劳动合同有经济补偿N和赔偿金2N，只有在以下三种情形下才会出现N+1：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。劳动法律中不存在2N+1的情形。

但如果一审诉讼支持劳动者N+1，劳动者上诉要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金，用人单位没有上诉。二审法院认为单位系违法解除劳动合同，支持劳动者违法解除劳动合同赔偿金2N，那么如何处理额外支付一个月的工资？本期推送一个山东省高级人民法院指令再审的案例，因被指令审理的中级人民法院已经审理完毕，将再审判决书一并推送供参考。

基本事实：职工竞岗不成功，单位以旷工解除

原告L于2012年4月6日到山东A科技有限公司工作。2014年2月26日，该公司被注销，原告进入被告山东A电源股份有限公司工作。2014年7月15日，原告申请辞职。2016年8月4日，原告经招聘又到被告山东A电源股份有限公司工作，双方并签订劳动合同，合同到期后又续签一次，合同期限至2021年8月31日。2019年12月31日，原告L在工作时受伤，2020年4月3日经曲阜市人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年1月1日至2020年5月3日，原告经被告批准休工伤假，期间被告向原告发放了基本工资。期满后，被告于2020年5月28日、6月18日、7月9日向原告通知回公司竞岗，但原告未能竞岗成功。2020年7月27日，被告以原告旷工60日为由决定与原告解除劳动合同。

劳动者：要违法解除劳动合同双倍经济补偿金

L对决定不服，向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方自2012年4月6日至2020年7月存在劳动关系；2、补发2019年12月克扣工资1500元及福利4102.02元；3、补发工伤停工留薪期工资21581元及赔偿；4、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金71360元及工龄计算错误少发工资1920元。

劳动仲裁：支持经济补偿N

曲阜市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月24日作出曲劳人仲案字（2020）第231号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系成立，存续期间为2016年8月4日至2020年7月27日；2、被申请人补发申请人2019年12月绩效工资1500元及2019年年金4102.02元；3、被申请人补发申请人停工留薪期工资差额11220.3元；4、被申请人向申请人支付经济补偿金13798.84元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。被告收到仲裁裁决书后，将裁决书确定的款项已支付原告。但原告L对裁决不服，诉至法院。

一审法院：支持N+1

因被告通知原告竞岗后，因原告未能竞聘上岗，从而未到被告处工作。被告以此与原告解除劳动合同不当。但并非系违法解除，应视为双方就工作岗位调整未达成一致而解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金，但并不符合支付双倍经济补偿金的法定条件。原告主张被告未提前三十日通知，应额外支付原告一个月工资。原告因不能胜任原工作，且未能竞聘到岗位，被告与其解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作，用人单位应提前三十日书面通知或额外支付一个月工资后解除劳动合同。虽然原告在仲裁时并未提出该项仲裁请求，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应合并审理。原告该项请求与经济补偿金具有不可分性，被告与原告解除劳动合同，符合《劳动合同法》第四十条规定，因此原告的该项请求应予支持。被告2020年1-6月实际向原告发放8260.74元，其工资差额部分为15713.58元，应予补足。解除合同经济补偿金应按照解除劳动合同前12月平均工资计算。即（2019年7-12月22712.42元+2020年1-6月23985.12元+年金4102.02元）/12=4233元，再加上每月扣除的五险一金425.21元，为4658.21元。经济补偿金为4658.21*4=18632.84元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条的规定，判决：一、原告L与被告山东A电源股份有限公司劳动关系存续期间为2016年8月4日至2020年7月27日；二、被告山东A电源股份有限公司补发原告L2019年12月份绩效工资1500元及2019年年金4102.02元；三、被告山东A电源股份有限公司补发原告L停工留薪期工资差额15713.58元；四、被告山东A电源股份有限公司支付原告L经济补偿金18632.84元；五、被告山东A电源股份有限公司应额外支付原告L一个月工资4658.21元；六、驳回原告L的其他诉讼请求。以上二、三、四项合计，被告山东A电源股份有限公司应支付原告L44606.65元，于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由被告山东A电源股份有限公司负担。

二审法院：支持2N+1

L参加了A公司内部竞聘报名，竞聘岗位为质检员，L未竞聘成功，但L与A公司签订的劳动合同明确约定L从事操作工的工作，而不是质检员，A公司并未提供证据证明L不能胜任操作工的岗位，也未提供证据证明已无操作工的岗位；即使是A公司根据生产经营变化或工作需要，需要给L调整岗位，也需经双方协商一致；再退一步讲，即使在L未能竞聘质检员的情况下，A公司也应当为L安排其他岗位或进行培训，而A公司直接与L解除劳动合同，违反了法律规定。A公司与L解除劳动合同的理由为“工伤期满后至今L未到公司办理相关手续”，而根据一审中提交的考勤记录显示L在2020年5月至7月曾多次到A公司单位，再结合一审中的聊天记录内容，A公司以L旷工60天的理由与L解除劳动合同，理由并不成立。A公司违法与L解除劳动合同，应当依照法律规定支付L双倍经济补偿金，即18632.84元×2=37265.68元。综上所述，上诉人L的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决一、维持山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2926号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项（被告山东A电源股份有限公司应额外支付原告L一个月工资4658.21元）；二、撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2926号民事判决第六项；三、变更山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2926号民事判决第四项为：山东A电源股份有限公司支付L双倍经济补偿金37265.68元；四、驳回L的其他诉讼请求。

山东省高院：指令再审

根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位解除或终止劳动关系后应承担的法律责任相关法律概念分别为“经济补偿”与“赔偿金”。若用人单位违法解除或终止劳动合同的，其应承担的法律责任是向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算标准为经济补偿的二倍；若用人单位不存在违法解除或终止劳动合同，在符合该法规定的情形时，应向劳动者支付经济补偿。

一审法院认定A公司与L解除劳动合同，并非系违法解除，应视为双方就工作岗位调整未达成一致而解除劳动合同，A公司应支付经济补偿，同时，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，认为L要求A公司额外支付一个月工资的诉讼请求虽未经过仲裁前置程序，但符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，L增加的该项诉讼请求与经济补偿具有不可分性，予以合并审理；二审法院认定A公司系违法解除劳动合同，与一审法院认定不同，其应对A公司是否应额外支付一个月工资一并进行审查。二审判决判项中用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任与用人单位非违法解除劳动合同应承担的法律责任并存，导致法律适用存在冲突，二审判决判项与其判决主文存在矛盾，A公司究竟是否违法解除劳动合同，再审中应进一步查清。

综上，A山东省高级人民法院裁定指令山东省济宁市中级人民法院再审本案。

再审法院：2N

本案的焦点问题为A公司是否系违法解除与L的劳动合同，如系违法解除，A公司是否应当额外支付一个月工资。经查，L在竞聘A公司质检员岗位时，未竞聘成功，但其与A公司所签劳动合同中约定的L的工作岗位为操作工，无证据证实A公司已无操作工岗位或L无法胜任该岗位工作，即便A公司因企业经营需要需为L调整岗位，亦应以双方协商一致为前提。另外，即便L未能成功竞聘质检员岗位，A公司亦应为其安排其他岗位或对其进行培训，A公司直接与L解除劳动合同于法无据。一审中的考勤记录能够证实L在2020年5月至7月期间曾多次去A公司处，一审中的聊天记录能够证实L就岗位调整事宜期间曾多次与A公司人力资源管理部门工作人员进行沟通，故A公司以“工伤假到期后至今L未到公司办理相关手续，此行为属旷工行为，且累计已超60日”为由解除与L之间的劳动合同依据不足，应认定为违法解除，A公司依法应当向L支付赔偿金，其标准为经济补偿金的二倍，二审法院对此作出的相关认定并无不当。二审法院在认定A公司违法解除其与L的劳动合同，应向L支付双倍经济补偿金的同时，又对一审法院作出的A公司需额外向L支付一个月工资的判项予以了维持，即将用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任与用人单位非违法解除劳动合同应承担的法律责任同时判令用人单位进行承担，系适用法律不当，依法应予纠正。A公司据此提出的再审请求于法有据，本院依法予以支持。A公司的其他再审请求依据不足，本院依法不予支持。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款之规定，判决一、维持本院（2021）鲁08民终899号民事判决第二、三项（山东A电源股份有限公司支付L双倍经济补偿金37265.68元）；二、撤销本院（2021）鲁08民终899号民事判决第四项；三、变更本院（2021）鲁08民终899号民事判决第一项为：维持山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2926号民事判决第一项、第二项、第三项；四、驳回被申请人L其他诉讼请求。

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2021）鲁民申13135号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东A电源股份有限公司，住所地山东省曲阜市A路1号。

法定代表人：张玉才，董事长。

委托诉讼代理人：王艳梅，山东鲁都律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：L，男，1982年12月31日出生，汉族，住山东省曲阜市。

再审申请人山东A电源股份有限公司（以下简称A公司）因与被申请人L劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民终899号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

A公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）2016年8月4日L到A公司工作。2019年12月31日L因违规跨越辊道导致摔伤事故，造成脚脖受伤。2020年1月1日至2020年5月3日，其请工伤假在家休养。工伤假到期后，L未再办理请假手续或到单位上班，其行为已违反A公司制定的，L已学习签字的《员工出勤休假管理制度》第八条的规定，形成旷工事实，但为给予L工作机会，A公司分别于2020年5月28日、6月18日、7月9日通知其到单位竞岗上班，L仅就2020年5月28日的竞岗通知到单位竞岗，但未竞岗成功。对公司后续下发的两次竞岗通知置之不理，公司为严肃管理，基于L旷工事实，事先将解除合同事宜书面通知工会，听取工会书面意见后，于2020年7月27日解除与L的劳动合同关系，并依法向其邮寄送达。综上，A公司因L旷工与其解除劳动合同，事实清楚、理由充分、程序合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”的规定，A公司有权单方解除与L的劳动合同。（二）二审认定，“L竞岗岗位是质检员，与劳动合同约定不符，即使根据生产经营变化或工作需要，调整工作岗位，也需双方协商一致，在未能竞聘质检员的情况下，也应为L安排其他岗位或进行培训，直接解除劳动合同，违反法律规定”，该认定与事实不符。A公司对于工伤病休职工及产假职工的管理纳入人力资源部待岗人员的管理中，L学习并知悉相关制度内容，并在《待岗员工管理办法》“培训记录表”上签字。L因工伤不能到单位上班，为满足生产需要A公司已经安排他人到岗，后A公司安排L竞聘质检员系根据生产经营需要，且质检员劳动强度、工资待遇优于原岗位，质检员岗位虽与劳动合同约定的工作岗位不一致，但并未侵害L的权益，L同意并到公司参加竞岗即视为双方协议一致调整工作岗位。2020年5月28日L竞岗失败后，未按A公司通知参加后续两次竞岗，已形成旷工事实，A公司解除与其劳动合同不存在违反法律规定的情形，不是违法解除。2020年5月至7月的考勤虽有L进出公司的记录，但在厂时间短则几分钟，长则不超半个小时，且其在一审以待岗不存在考勤的事实用以否认考勤的证明效力，故已形成旷工60日事实，即便旷工不满60日，根据A公司《员工出勤休假管理制度》之规定，连续旷工3天的即视为严重违反单位的规章制度，公司依据该规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除劳动合同关系也并无不当。退一步讲，即便是A公司违法解除与L的劳动合同，根据法律规定应当支付L赔偿金，而不是经济补偿金。（三）一审判决第二项“被告山东A电源股份有限公司补发原告L2019年12月绩效工资1500元及2019年年金4102.02元”，L虽在仲裁中提出请求，但在一审诉讼中并未主张，也并未针对该请求提供任何证据证明，一审判决超出了L的诉讼请求，L在济宁中院的上诉请求中也无关于该请求的上诉内容，济宁中院违法超出上诉请求对全案作出审理认定，且维持了一审超出L诉讼请求的判决内容，属于严重违法行为，应予纠正。一审判决第五项“被告山东A电源股份有限公司应额外支付原告L一个月工资4658.21元”，未经过仲裁前置程序，一审判决应当驳回L的请求，一审判决错误。额外支付一个月的工资不是违法解除劳动合同应当支付的待遇，仅是在合法解除的前提下，对未提前30日通知劳动者解除劳动的补偿，带有惩罚性质。即A公司要么支付经济补偿金加额外支付一个月工资，要么支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、原判决适用法律确有错误。A公司以L旷工为由依法解除与其劳动合同并无不当，A公司不应支付经济补偿金及额外支付一个月的工资，更不应支付违法解除劳动合同赔偿金，二审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条判决A公司支付双倍经济补偿金适用法律错误。即便认定A公司违法解除劳动合同，二审判决第一项维持一审判决第五项“额外支付被申请人一个月工资4658.21元”的内容，与其适用的《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定是相互矛盾的，故二审判决书明显认定事实不清，适用法律错误，且判项之间相互矛盾，应依法纠正。三、原判决超出诉讼请求。二审判决是针对一审全案判项内容进行的审理及判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，超出了L的上诉请求，实属严重违法行为，依法应予纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六、十一项之规定申请再审。

本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六条之规定，本案审查的焦点问题是：A公司解除与L的劳动合同是否违法。

根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位解除或终止劳动关系后应承担的法律责任相关法律概念分别为“经济补偿”与“赔偿金”。若用人单位违法解除或终止劳动合同的，其应承担的法律责任是向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算标准为经济补偿的二倍；若用人单位不存在违法解除或终止劳动合同，在符合该法规定的情形时，应向劳动者支付经济补偿。

一审法院认定A公司与L解除劳动合同，并非系违法解除，应视为双方就工作岗位调整未达成一致而解除劳动合同，A公司应支付经济补偿，同时，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，认为L要求A公司额外支付一个月工资的诉讼请求虽未经过仲裁前置程序，但符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，L增加的该项诉讼请求与经济补偿具有不可分性，予以合并审理；二审法院认定A公司系违法解除劳动合同，与一审法院认定不同，其应对A公司是否应额外支付一个月工资一并进行审查。二审判决判项中用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任与用人单位非违法解除劳动合同应承担的法律责任并存，导致法律适用存在冲突，二审判决判项与其判决主文存在矛盾，A公司究竟是否违法解除劳动合同，再审中应进一步查清。

综上，A公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令山东省济宁市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　马慧芹

审判员　李　霞

审判员　李金明

二〇二二年一月二十四日

书记员　白　靖

山东省济宁市中级人民法院

民事判决书

（2022）鲁08民再29号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东A电源股份有限公司，住所地：山东省曲阜市A路1号，统一社会信用代码：91370800169524686K。

法定代表人：李伟，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：王艳梅，山东鲁都律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：L，男，1982年12月31日出生，汉族，住山东省曲阜市。

再审申请人山东A电源股份有限公司（以下简称A公司）因与被申请人L追索劳动报酬纠纷一案，山东省曲阜市人民法院于2020年11月13日作出（2020）鲁0881民初2926号民事判决。L不服，提起上诉。本院于2021年4月16日作出（2021）鲁08民终899号民事判决。A公司不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年1月24日作出（2021）鲁民申13135号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人A公司的委托诉讼代理人王艳梅，被申请人L到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

A公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）2016年8月4日L到A公司工作。2019年12月31日L因违规跨越辊道导致摔伤事故，造成脚脖受伤。2020年1月1日至2020年5月3日，其请工伤假在家休养。工伤假到期后，L未再办理请假手续或到单位上班，其行为已违反A公司制定的，L已学习签字的《员工出勤休假管理制度》第八条的规定，形成旷工事实，但为给予L工作机会，A公司分别于2020年5月28日、6月18日、7月9日通知其到单位竞岗上班，L仅就2020年5月28日的竞岗通知到单位竞岗，但未竞岗成功。对公司后续下发的两次竞岗通知置之不理，公司为严肃管理，基于L旷工事实，事先将解除合同事宜书面通知工会，听取工会书面意见后，于2020年7月27日解除与L的劳动合同关系，并依法向其邮寄送达。综上，A公司因L旷工与其解除劳动合同，事实清楚、理由充分、程序合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”的规定，A公司有权单方解除与L的劳动合同。（二）二审认定，“L竞岗岗位是质检员，与劳动合同约定不符，即使根据生产经营变化或工作需要，调整工作岗位，也需双方协商一致，在未能竞聘质检员的情况下，也应为L安排其他岗位或进行培训，直接解除劳动合同，违反法律规定”，该认定与事实不符。A公司对于工伤病休职工及产假职工的管理纳入人力资源部待岗人员的管理中，L学习并知悉相关制度内容，并在《待岗员工管理办法》“培训记录表”上签字。L因工伤不能到单位上班，为满足生产需要A公司已经安排他人到岗，后A公司安排L竞聘质检员系根据生产经营需要，且质检员劳动强度、工资待遇优于原岗位，质检员岗位虽与劳动合同约定的工作岗位不一致，但并未侵害L的权益，L同意并到公司参加竞岗即视为双方协议一致调整工作岗位。2020年5月28日L竞岗失败后，未按A公司通知参加后续两次竞岗，已形成旷工事实，A公司解除与其劳动合同不存在违反法律规定的情形，不是违法解除。2020年5月至7月的考勤虽有L进出公司的记录，但在厂时间短则几分钟，长则不超半个小时，且其在一审以待岗不存在考勤的事实用以否认考勤的证明效力，故已形成旷工60日事实，即便旷工不满60日，根据A公司《员工出勤休假管理制度》之规定，连续旷工3天的即视为严重违反单位的规章制度，公司依据该规定，结合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除劳动合同关系也并无不当。退一步讲，即便是A公司违法解除与L的劳动合同，根据法律规定应当支付L赔偿金，而不是经济补偿金。（三）一审判决第二项“被告山东A电源股份有限公司补发原告L2019年12月绩效工资1500元及2019年年金4102.02元”，L虽在仲裁中提出请求，但在一审诉讼中并未主张，也并未针对该请求提供任何证据证明，一审判决超出了L的诉讼请求，L在济宁中院的上诉请求中也无关于该请求的上诉内容，二审法院违法超出上诉请求对全案作出审理认定，且维持了一审超出L诉讼请求的判决内容，属于严重违法行为，应予纠正。一审判决第五项“被告山东A电源股份有限公司应额外支付原告L一个月工资4658.21元”，未经过仲裁前置程序，一审判决应当驳回L的请求，一审判决错误。额外支付一个月的工资不是违法解除劳动合同应当支付的待遇，仅是在合法解除的前提下，对未提前30日通知劳动者解除劳动的补偿，带有惩罚性质。即A公司要么支付经济补偿金加额外支付一个月工资，要么支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、原判决适用法律确有错误。A公司以L旷工为由依法解除与其劳动合同并无不当，A公司不应支付经济补偿金及额外支付一个月的工资，更不应支付违法解除劳动合同赔偿金，二审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条判决A公司支付双倍经济补偿金适用法律错误。即便认定A公司违法解除劳动合同，二审判决第一项维持一审判决第五项“额外支付被申请人一个月工资4658.21元”的内容，与其适用的《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定是相互矛盾的，故二审判决书明显认定事实不清，适用法律错误，且判项之间相互矛盾，应依法纠正。三、原判决超出诉讼请求。二审判决是针对一审全案判项内容进行的审理及判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，超出了L的上诉请求，实属严重违法行为，依法应予纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、六、十一项之规定申请再审。

L辩称：旷工经过仲裁、一审、二审都认定不存在旷工的事实，而且申请人主张我2020年5月至7月旷工，但这期间申请人还给我发放了工资，这属于自相矛盾，而且2020年5月至7月申请人没有给我任何催告申请，申请人说有工会的签章批准，但是没有工会的调查，工会从来没和我联系过。而且申请人应该出具考勤记录，但申请人也未提供是如何计算的60天。一审时申请人当庭陈述哪怕不足60天，5月4日联系他们也已经超过3天旷工了。但是5月1日至3日是法定节假日，而且申请人也放假了，根本不可能联系。我4月底就和公司联系，问5月是什么情况、我去上班。有微信聊天记录、电话记录以及去厂里的打卡记录，可以证明我去过厂里联系、要求去上班的事实。申请人说要求我待岗，申请人5月28日的竞岗信息是一个群发的信息，我5月4日就开始联系申请人，申请人一直到5月底才给我竞岗信息，这不符合常理。竞岗的职位是一个人，竞岗的人数非常多，我要求当时竞岗的所有人的名单，证明竞岗就是一个幌子，申请人即便不给我安排原来的岗位，也应该给我安排新的岗位，但申请人让我竞岗的岗位是非常多的人，最后我也没竞上，所以这不算给我安排的新岗位。申请人说新岗位的待遇条件比之前的岗位高，申请人也未提交相应的证据证明。申请人6月18日、7月9日群发的信息是招聘IPQC专员，需要专科，我是高中学历，所以这不是给我安排的竞岗。申请人说我签的培训记录，我现在要求重新看，因为我们培训的时候经常需要签名，当时我们签名的是在一个表格上，上面没有内容，只有签名，所以前面的内容可以随便拿一个别的装订在一起，所以我要求重新看签名。二审人民法院认定违法解除劳动合同是正确的，我不存在旷工的事实，我之前一直和厂里要求积极上岗。申请人说我去岗没有几分钟，2020年5月6日我去了2小时37分钟，2020年5月12日是25分钟，2020年5月15日是22分钟，2020年6月1日是24分钟，2020年6月2日是40分钟，2020年7月15日是22分钟，2020年7月17日是11分钟，2020年7月20日是1小时2分钟，这是实际时间，但是还有我来回的路程，所以每次应再加一个小时。申请人说这些时间也算在我的旷工时间，而且我三次竞岗的时间也算在旷工时间里了吗？关于赔偿金和补偿金，二审人民法院认定我的诉求是合理的。二审人民法院2014年7月15日有一个解除劳动合同要求认定无效，当时申请人说庭后回复，但在最后的判决书没有对此有解释，因为2014年7月份的工资没有给我，补助金也没给我，所以如果重新计算工作年限，我的工作年限会增加4年。我对二审判决基本认可，但对工作年限有异议。

L向一审法院起诉请求：1.请求被告补发原告停工留薪期工资差额15713.57元；2.补发原告2020年7月份工资3995.75元和补缴五险一金；3.被告支付违法解除劳动合同双倍支付经济补偿金37262.16元及被告没有提前30天通知，需多付一个月的工资4657.77元；4.被告支付加班费73364.31元；5.被告以真实解除劳动合同原因尽快帮L办理失业金赔偿L失业金损失；6.原告常年接触铅酸在高温环境超长加班工作应折算工龄增加经济补偿金年限。

一审法院认定事实：原告L于2012年4月6日到山东A科技有限公司工作。2014年2月26日，该公司被注销，原告进入被告山东A电源股份有限公司工作。2014年7月15日，原告申请辞职。2016年8月4日，原告经招聘又到被告山东A电源股份有限公司工作，双方并签订劳动合同，合同到期后又续签一次，合同期限至2021年8月31日。2019年12月31日，原告L在工作时受伤，2020年4月3日经曲阜市人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年1月1日至2020年5月3日，原告经被告批准休工伤假，期间被告向原告发放了基本工资。期满后，被告于2020年5月28日、6月18日、7月9日向原告通知回公司竞岗，但原告未能竞岗成功。2020年7月27日，被告以原告旷工60日为由决定与原告解除劳动合同。原告对决定不服，向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方自2012年4月6日至2020年7月存在劳动关系；2、补发2019年12月克扣工资1500元及福利4102.02元；3、补发工伤停工留薪期工资21581元及赔偿；4、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金71360元及工龄计算错误少发工资1920元。曲阜市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月24日作出曲劳人仲案字（2020）第231号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系成立，存续期间为2016年8月4日至2020年7月27日；2、被申请人补发申请人2019年12月绩效工资1500元及2019年年金4102.02元；3、被申请人补发申请人停工留薪期工资差额11220.3元；4、被申请人向申请人支付经济补偿金13798.84元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。被告收到仲裁裁决书后，将裁决书确定的款项已支付原告。但原告L对裁决不服，诉来本院。

一审法院认为，法院审理劳动争议案件，实行仲裁前置原则，未经劳动仲裁的内容，不予审理。故原告的诉讼请求第二项补发2020年7月份工资及补交五险一金；诉讼请求第四项支付加班费73364.31元，第五项以真实解除劳动合同原因帮原告办理失业金赔偿原告失业金损失，第六项常年接触铅酸在高温环境超长加班工作应折算工龄增加经济补偿金年限，均未经过劳动仲裁，本案中不予审理。双方的主要争议焦点在于：1、劳动关系存续时间；2、平均工资的计算标准；3、被告是否应支付双倍经济补偿金。关于争议焦点1、原告L虽在2014年进入被告处工作，但同年7月15日因个人原因辞职。2016年8月，被重新招聘入被告处。因中间并未连续工作，故原、被告之间的劳动关系应自2016年8月4日起建立。焦点2，根据原告提供的银行流水明细，原告自2020年1月起因工伤假，被告只向其发放基本工资每月为1384.79元，最后一次为2020年7月15日，实际发放的是6月份工资。原告在2019年1-12月实发工资应为42346.59元。再加2019年12月份绩效工资1500元，年金4102.02元，总计为47948.61元，月平均工资为3995.72元。3、关于经济补偿金，因被告通知原告竞岗后，因原告未能竞聘上岗，从而未到被告处工作。被告以此与原告解除劳动合同不当。但并非系违法解除，应视为双方就工作岗位调整未达成一致而解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金，但并不符合支付双倍经济补偿金的法定条件。原告主张被告未提前三十日通知，应额外支付原告一个月工资。原告因不能胜任原工作，且未能竞聘到岗位，被告与其解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作，用人单位应提前三十日书面通知或额外支付一个月工资后解除劳动合同。虽然原告在仲裁时并未提出该项仲裁请求，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应合并审理。原告该项请求与经济补偿金具有不可分性，被告与原告解除劳动合同，符合《劳动合同法》第四十条规定，因此原告的该项请求应予支持。被告2020年1-6月实际向原告发放8260.74元，其工资差额部分为15713.58元，应予补足。解除合同经济补偿金应按照解除劳动合同前12月平均工资计算。即（2019年7-12月22712.42元+2020年1-6月23985.12元+年金4102.02元）/12=4233元，再加上每月扣除的五险一金425.21元，为4658.21元。经济补偿金为4658.21*4=18632.84元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条的规定，判决：一、原告L与被告山东A电源股份有限公司劳动关系存续期间为2016年8月4日至2020年7月27日；二、被告山东A电源股份有限公司补发原告L2019年12月份绩效工资1500元及2019年年金4102.02元；三、被告山东A电源股份有限公司补发原告L停工留薪期工资差额15713.58元；四、被告山东A电源股份有限公司支付原告L经济补偿金18632.84元；五、被告山东A电源股份有限公司应额外支付原告L一个月工资4658.21元；六、驳回原告L的其他诉讼请求。以上二、三、四项合计，被告山东A电源股份有限公司应支付原告L44606.65元，于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由被告山东A电源股份有限公司负担。

L上诉请求：1、重新认定2012年4月6日至2020年7月27日的劳动关系，以便合理计算赔偿金;2、判决A公司违法解除劳动合同，按2倍经济补偿金支付赔偿金4658.21元*4年*2=37265.68元，3、一审二审诉讼费用全部由A公司承担。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为：本案二审争议的焦点问题是：1、A公司与L的劳动关系存续期间；2、A公司是否违法解除劳动合同。关于焦点1，L主张劳动关系应从2012年4月6日起算，二审中L称2014年并非L主动辞职，而是因为其受工伤单位不给批假骗其写了辞职申请，而L在一审中却称当时是因生产不好，公司劝退。L在一、二审中对2014年辞职申请的说法不一，且L作为成年人，对于其自行书写的“个人原因申请辞职”的字面意思应当是明确理解的，L于2014年7月15日主动辞职，与单位已解除了劳动关系，自此至2016年8月L重新应聘于A公司期间，双方并不存在劳动关系。L于2016年8月4日与A公司签订劳动合同，双方劳动关系应从2016年8月4日开始起算，L主张应从2012年4月6日起算，理由不能成立，不予支持。关于焦点2，L参加了A公司内部竞聘报名，竞聘岗位为质检员，L未竞聘成功，但L与A公司签订的劳动合同明确约定L从事操作工的工作，而不是质检员，A公司并未提供证据证明L不能胜任操作工的岗位，也未提供证据证明已无操作工的岗位；即使是A公司根据生产经营变化或工作需要，需要给L调整岗位，也需经双方协商一致；再退一步讲，即使在L未能竞聘质检员的情况下，A公司也应当为L安排其他岗位或进行培训，而A公司直接与L解除劳动合同，违反了法律规定。A公司与L解除劳动合同的理由为“工伤期满后至今L未到公司办理相关手续”，而根据一审中提交的考勤记录显示L在2020年5月至7月曾多次到A公司单位，再结合一审中的聊天记录内容，A公司以L旷工60天的理由与L解除劳动合同，理由并不成立。A公司违法与L解除劳动合同，应当依照法律规定支付L双倍经济补偿金，即18632.84元×2=37265.68元。综上所述，上诉人L的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2926号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2926号民事判决第六项；三、变更山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2926号民事判决第四项为：山东A电源股份有限公司支付L双倍经济补偿金37265.68元；四、驳回L的其他诉讼请求。以上合计山东A电源股份有限公司应支付L63239.49元，于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费10元，由山东A电源股份有限公司负担。

再审期间，再审申请人A公司提交新证据如下：证据一、2015年制定执行的2.0版本的《待岗员工管理办法》及培训记录表各一份。培训记录表由L等参加人员签字。证明目的：2016年8月5日被申请人对申请人等新入职人员进行“基本管理制度、安全培训”，其中“待岗员工管理办法”明确规定，工伤、病、事假职工及产假职工的管理纳入人力资源待岗人员的管理中，待岗员工由人力资源部结合公司岗位缺员情况等推荐工作岗位试岗或竞岗，待岗期间单位缴纳五险一金，发放生活费。待岗员工应服从公司管理和安排，非正当理由拒不接受管理或安排的，直接解除劳动合同关系等，被申请人知悉上述公司待岗及待岗人员上岗及不服从管理或安排的规定及法律后果。从该制度中也看到待岗并没有侵害待岗人员的权利，我们是发放工资和生活费、缴纳五险一金的。证据二、内部竞聘报名审批表一份。内容显示申请人分别于2020年5月28日、6月18日、7月9日三次向被申请人发送的竞岗通知，被申请人仅参与第一次“质检员”竞岗，对后续两次竞岗通知置之不理，不参与竞岗上岗，也未办理任何请假手续，该事实已经仲裁及一审判决认定，双方无争议。证明目的：被申请人违反“待岗员工管理办法”有关不服从管理或安排，可直接解除劳动合同关系的规定。

被申请人L质证意见为：对第一份证据，不认可申请人的证明目的，《待岗员工管理办法》的内容只是安全教育，而且第一份培训记录的签名都是代签的，上面的签字不是我本人签的。第二份证据内部竞聘报名审批表是我本人填写的，但是上面没有具体的时间，而且也没有当时所有参加竞岗的人员的名单。不认可申请人的证明目的，我原来有岗位的时候也经常收到这样的竞岗信息。后两次我没有参加竞岗，是因为在招聘信息中显示IPQC专员要求的是专科，而我是高中学历，所以不符合条件，所以我没去后两次的竞岗。申请人说后两次让我去参加我没去，而且我7月15日去的时候也没说我不参加竞岗属于旷工，6月18日可能是信息回复的，因为当时因为疫情来往不方便，在公司停留的时间很短。申请人不是只有三次竞岗，而且8月份的时候我已经被开除了，我还收到了申请人给我发的竞岗信息，所以这样的竞岗信息是群发的。

经再审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。

本院再审认为，本案的焦点问题为A公司是否系违法解除与L的劳动合同，如系违法解除，A公司是否应当额外支付一个月工资。经查，L在竞聘A公司质检员岗位时，未竞聘成功，但其与A公司所签劳动合同中约定的L的工作岗位为操作工，无证据证实A公司已无操作工岗位或L无法胜任该岗位工作，即便A公司因企业经营需要需为L调整岗位，亦应以双方协商一致为前提。另外，即便L未能成功竞聘质检员岗位，A公司亦应为其安排其他岗位或对其进行培训，A公司直接与L解除劳动合同于法无据。一审中的考勤记录能够证实L在2020年5月至7月期间曾多次去A公司处，一审中的聊天记录能够证实L就岗位调整事宜期间曾多次与A公司人力资源管理部门工作人员进行沟通，故A公司以“工伤假到期后至今L未到公司办理相关手续，此行为属旷工行为，且累计已超60日”为由解除与L之间的劳动合同依据不足，应认定为违法解除，A公司依法应当向L支付赔偿金，其标准为经济补偿金的二倍，二审法院对此作出的相关认定并无不当。二审法院在认定A公司违法解除其与L的劳动合同，应向L支付双倍经济补偿金的同时，又对一审法院作出的A公司需额外向L支付一个月工资的判项予以了维持，即将用人单位违法解除劳动合同应承担的法律责任与用人单位非违法解除劳动合同应承担的法律责任同时判令用人单位进行承担，系适用法律不当，依法应予纠正。A公司据此提出的再审请求于法有据，本院依法予以支持。A公司的其他再审请求依据不足，本院依法不予支持。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款之规定，判决如下：

一、维持本院（2021）鲁08民终899号民事判决第二、三项；

二、撤销本院（2021）鲁08民终899号民事判决第四项；

三、变更本院（2021）鲁08民终899号民事判决第一项为：维持山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2926号民事判决第一项、第二项、第三项；

四、驳回被申请人L其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由山东A电源股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张晋春

审判员　李兆军

审判员　程海军

二〇二二年五月十六日

书记员　茹　蔚

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