湖南
医生的天职是救死扶伤、悬壶济世，由此被人们称为“天使”。
但这个群体当中也有极个别“魔鬼”——患者将他当成救命恩人，他却拿患者当摇钱树；患者将身家性命交付于他，他却回以谎言与欺骗；他行事的一切目的，不过是为了多榨取碎银几两。
对这种行为，人们惯称之为“过度医疗”，通常后果是耗人钱财，恶劣的是伤人身体、害人性命。
行医要凭良心，对于极个别的无良之徒，能否刑法伺候？
01
过度医疗
我国过度医疗行为一度盛行。
以输液为例，曾经有一组数据称，我国70%以上的输液为不必要输液，甚至会危害健康。对此，国家开展了专门治理。
又以剖宫产为例，多年前，产妇进医院生产，往往是“一刀了事”。国家也对此进行了专门治理。
再以医疗检查为例，多年前，各大医院对医疗检查结果互不相认，导致患者反复支付检查费用。对此，各地也在大力推动结果互认。
输液、剖宫产、医疗检查等，这类具有一定普遍性的问题经过治理后，有了明显好转。
但是，对一些医疗个案，过度医疗的问题防不胜防。甚至，会不会过度医疗，会不会把一截健康肠管当成病灶肠管切掉，主要看主治医生的良心。
因为治病救人具有很高的技术门槛，绝大多数患者难以评判技术问题。同时，医生决定采用何种治病方案，具有较强的主观性，它既与患者个体情况相关，又与医生经验、水平相关。
医生本是“天使”，但他一旦变成“魔鬼”，加之监管乏力，或者加上医疗机构的绩效考评引导，病人就会成为他手中“待宰的羔羊”。
02
刑法的空白
针对极个别“医生”的不法行径，刑法中有两种相关罪名。
一是医疗事故罪，属职务犯罪。二是非法行医罪。
医务人员严重不负责任，造成患者死亡或严重损害的，构成医疗事故罪。
一个案例是：2018年12月，辽宁省健康产业集团核工业总医院护士郭某某，在给刚做手术的患者史某某配药及输液过程中，输错药物，造成史某某一级身体残疾。郭某某犯医疗事故罪，判处有期徒刑一年、缓刑二年。
要认定医疗事故罪并不容易，既要认定医务人员存在严重过失的行为，还要证明诊疗行为与损害后果有因果关系。
查阅中国裁判文书网，2012年9月29日至2020年6月11日，仅有42份关于医疗事故罪的判决。
非法行医罪，打击的对象是没有取得医生执业资格的人。如果正规医务人员采用过度医疗手段损害患者身体、侵害患者钱财，不可能称为非法行医。
刑法中还规定有过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、故意杀人罪、诈骗罪。如果能够从司法层面证明医生对患者的诊疗实施了上述行为，也可入罪。但这样的案例在司法实践中几乎没有。
上海政法学院刑事司法学院李芬静在《过度医疗的刑法规制研究》文中指出，国内法律对过度医疗行为的规制尚且停留在民法和行政法领域，刑事立法仍空白。医疗事故罪、非法行医罪、诈骗罪等现有相关罪名在规制过度医疗行为时暴露局限性，并不能合理规制过度医疗行为。
03
能否增设过度行医罪
医患矛盾长期存在，固然有部分患者无理取闹的因素，同样不能忽视的还有部分医疗机构的唯利是图、个别医生的丧尽天良。
对于长期滥用职权、损人利己的“魔鬼医生”，仅靠医风医德的宣贯、行政与民事责任的追究，显然难以奏效。
对此，李芬静建议，能够在刑法中增设过度行医罪：
医疗机构或医务人员违反行医规范，运用超出疾病诊疗根本需求的诊疗手段，严重损害就诊人财产及生命健康的行为，可被认定为过度行医罪。
比如，不必要的药物、检查和化验项目，不必要的会诊和转诊，提高护理级别，夸大病情和增设知情同意书等。
她同时指出，并非所有的过度医疗行为都必须接受刑法制裁，只有情节严重且构成犯罪的过度医疗行为才可构成犯罪。
和医疗事故罪一样，要在司法层面认定过度行医罪，实践中必然存在困难。
但是，有此震慑，总好过某些人的肆无忌惮，无法无天！
撰文|柴归
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