义晨研究｜中国刑事诉讼的重要原则——审判权和检察权的独立行使

这一原则与西方学者所熟悉的所谓“司法独立”之间存在着微妙的差异。在措辞方面，《刑事诉讼法》第5 条 并未使用“司法权”，而是使用了“审判权”，这反映了中国的权力架构与西方的 “三权分立”的区分。从语义上讲，它表明中国的刑事诉讼实际上遵循的是“权力交融”原则， 而不是“权力分立”原则。

该条文仅禁止行政机关，社会团体和个人的干涉， 为人大的监督和党的领导留出余地。根据宪法精神，法院系统和检察系统都必须接受党的领导。此外，中国的司法机关，包括法院系统和检察系统，须对人大负责；审判独立只针对整个法院系统，而不是针对法官个人。因此，后者须服从上级和审判委员会。“权力融合”原则有助于更高效地打击犯罪。这一原则也意味着中国背景下制衡原则的不同含义。

• 制衡原则

制衡原则体现在《刑事诉讼法》第7 条中，规定如下：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这一原则通常情况下体现在以下机制中：通过批准逮捕和审查起诉对警方侦查进行检察制约；通过判决对公诉进行审判制约；通过抗诉对判决进行检察制约等。在中国法律从业者中流行着这样的生动比喻，将中国刑事诉讼程序中的这三个参与者的程序责任和相互关系比作流水作业：公安做饭，检察院端饭，法院吃饭。

由于刑事诉讼倾向于这种“卖方市场”，吃什么饭、好不好吃主要是做饭的说了算，所以自然是侦查中心主义的模式占上风。这种安排显然是优先考虑权力的合作，而不是权力的制衡，也体现了上述“权力融合”的传统。

• 两审终审制

如《刑事诉讼法》第10 条所述，“人民法院审判案件，实行两审终审制。”中国的刑事审判只有两个审级。鉴于中国的大多数一审案件都是在基层法院审理的，这一原则意味着中国大多数刑事案件的处理都出不了一个地市的范围。被告人或检察院都有独立的上诉（或抗诉）权要求二审。前者甚至没有义务提出任何理由，只要不满一审判决，上诉要求二审就可以，除非最高人民法院是案件的一审法院。被告人的这一上诉权可以定义为“无因上诉”。

此外，中国刑事诉讼程序明确禁止“上诉加刑”，以保护被告人享有的上诉权。为了防止这一“上诉不加刑”原则受到规避，中国的立法和司法机关通过修改法律或司法解释不断完善了这一原则。但是，检察机关和审判机关都有权启动一项称为“审判监督程序”的特别程序来挑战这一原则。与被告人不同，检察机关在对一审判决提出抗诉时必须提出正当理由。无论如何，被告人或检察院的上诉（或抗诉）都必然会导致二审程序。除了被告人和检察院外，被害人在启动二审程序时也有一定的发言权。但是，他们的申诉需要经过检察院的审查，并不一定会导致二审程序。两审终审原则并不是绝对的。在某些例外情况下，审级会减少或实质性地增加。审级减少的例外情况如前所述，当最高人民法院作为一审法院审理刑事案件时，判决将是终审判决，在这种情况下，一审判决就是最终的生效判决。

相反的例外情况是，在死刑案件中，二审裁判在“死刑复核程序”之前并不生效。2007 年，最高人民法院收回了多年来一直授予各高院的死刑核准权。从那时起，该程序只能由最高法院实施。为了遵循两审终审制，这一环节被设计为“复核”程序而不是审判程序，因此以不公开、不开庭的方式实施，这引起了很多争议和批评。尽管这一程序在形式上不被视为第三审程序，但不可否认的事实是，这些案件的二审裁判的确是无法生效的，这一所谓的死刑复核程序实际上就起到了第三审程序的作用。因此从实质上说，死刑案件确实是两审终审制的一个例外。

无罪推定

《刑事诉讼法》第12 条规定了一条原则：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”该原则最早出现在 1996 年刑诉法中。据此，有学者认为中国刑事诉讼程序确立了一种隐含的或中国特色的无罪推定原则。其实，这一原则只是强调了审判机关对定罪权的独享。至于无罪推定，现行刑诉法中有许多条款是明显排斥其基本标准的。一般而言，无罪推定意味着任何人在被证明有罪之前都被认为是无罪的。许多国家都认可，适用这一原则是被告在刑事审判中的法定权利。因此，举证责任被置于控方，后者必须收集并提供足够的令人信服的证据使认定案件事实的裁判者排除合理怀疑地确信被告人有罪。

法律限制和命令裁判者只考虑法律上可采纳的，并且在大多数情况下是合法取得的实际证据和证词。如果存在任何合理的怀疑，被告将被无罪释放。于是，被告没有义务提供任何证据。西方制度中的这一基本原则不仅是一种抽象的教义，更是刑事诉讼中一系列具体机制的基础，与沉默权密切相关。

但是，中国的情况并非如此。首先，现行刑诉法仍然保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。这条规定实际上对被告人施加了部分的举证责任，于是被告人就有义务提供关于其有罪或无罪的证据，也就成为了重要的证据来源。

实践中，许多其他类型的证据，如书证或物证，往往是依据讯问过程中获得的线索找到的。其次，被告无权在法庭上保持沉默。根据相关法律，不论法官还是检察官都有权当庭讯问被告人。实际上，讯问被告是中国所有刑事审判的常规操作。每个被告都会被问及是否认罪和案发经过，等等。拒绝配合很可能会被视为没有悔改，从而面临更严厉的刑罚。

也就是说，被告有义务在法庭上作证。尽管 2012 年刑诉法第 50 条的确破天荒地增加了一条反对强迫自证其罪的明确规定，但这针对的实际上是刑讯逼供而不是沉默权，它并未否定第 118 条所规定的犯罪嫌疑人“如实回答”的义务。事实上，我国刑诉法是否保障沉默权在中国当下仍然是一个有争议的问题。一些法律学者倾向于就第 50 条和第 118 条之间的悖论作“有利于被告”的 解释，认为“当面对讯问时，嫌疑人可以选择回答，也可以保持沉默。如果选择作答，就必须如实回答。换言之，他有权保持沉默，但没有权利撒谎。”
然而，本书更愿意如此解释该悖论：当面对讯问时，嫌疑人有义务回答，且答案必须是真实的。如果他拒绝回答，审讯者当然不能强迫其作出供述；然而，一旦最终被证明有罪，那么之前的沉默或说谎都会导致更严厉的判罚。换句话说，嫌疑人有权反对强迫自证其罪，但没有权利保持沉默。其“如实回答”的法定义务只是不得强制执行而已，并非不存在。实际上，这两种解释方式之间没有实质性的区别，因为它们只是对同一法律现象和现实判断的两种不同形式的理论表述而已。本书更倾向于用“奥卡姆剃刀”来剔除所谓中国特色的沉默权概念。再次，相关证明标准是双向的，按照马克思主义的认识论，真相是可以无限被接近的，所以任何案件只有“事实清楚， 证据确实、充分”了才能结束。

因此，这一严格的举证标准必须是一条“双行线”，不仅适用于定罪，也适用于无罪释放。也就是说，推定这种理念，不论是无罪推定还是有罪推定，在中国的刑事诉讼程序中都没有容身之地。例外情形主要发生在死刑案件的量刑部分。判处死刑必须满足最严格的举证标准，而任何合理的怀疑都可能推翻地方法院作出的这种决定。

最后，即便是中国的立法机关也公开否定了无罪推定。1996 年刑诉法首次设置相关条款而涉及无罪推定的争议时，时任全国人大常委会法工委主任顾昂然曾就此解释道：“封建社会采取有罪推定原则，资产阶级针对有罪推定，提出了无罪推定，我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定，而是以客观事实为依据。”这种权威发言人的解释，不仅符合主流认识论，而且与相关的具体机制相一致，可以很好地反映中国的无罪或有罪推定的真实情况。