竞业限制与商业秘密保护、不正当竞争关系之辨析

本文作者结合相关法律规定和司法实践，就竞业限制纠纷与商业秘密保护、不正当竞争纠纷的关系辨析，整理出若干要点。

来源 | 张安强 北京市鑫诺律师事务所

李冰倩 北京市鑫诺律师事务所

编辑 | 玄袂

一

引言

竞业限制是对特定人员从事竞争业务予以限制的制度，即用人单位与员工通过签订竞业限制协议，限制员工离职后一定时间内去竞争者处工作或者自行开业从事竞争业务的制度。竞业限制制度通常受《劳动合同法》调整，同时竞业限制制度所涉客体客观上与商业秘密保护、《反不正当竞争法》具有千丝万缕的联系，也由此进入知识产权从业者的视野范围。

具体而言，在竞业限制纠纷相关司法实践中，当离职员工违反竞业限制义务入职竞争者单位工作时，原用人单位通常首先会想到要求离职员工承担违约责任，包括支付违约金、退还经济补偿、要求继续履行竞业限制协议等，这是典型的竞业限制纠纷。进一步地，原用人单位还会以新用人单位恶意招用负有竞业限制义务的离职员工，违反诚实信用原则或者侵犯商业秘密为由，主张新用人单位与离职员工共同承担侵权的连带责任，落入不正当竞争纠纷审理的范畴。

由于竞业限制纠纷与不正当竞争纠纷分属不同的民事案件案由，二者在请求权基础、诉讼管辖、举证负担、责任承担、法律适用等方面存在较大差异，很多情况下用人单位并不清楚选择哪种请求权能够有效保护自身合法权益。加之，竞业限制制度的目的在于保护商业秘密，而商业秘密的保护却不以竞业限制为必要条件，商业秘密与竞业限制的关系也容易让人产生认知的混乱。

为此，笔者结合相关法律规定和司法实践，就竞业限制纠纷与商业秘密保护、不正当竞争纠纷的关系辨析，提出以下观点。

二

竞业限制与商业秘密的关系辨析

（一）企业的商业秘密对竞业限制协议效力的影响

我国理论和司法实践通说认为，竞业限制制度的目的在于保护用人单位的商业秘密，前提是企业存在需保护的商业秘密[1]。我国《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从文义角度解读上述规定，竞业限制制度保护的利益不仅包括商业秘密，而且包括与知识产权相关的保密事项。然而何谓“与知识产权相关的保密事项”，并没有明确的法律规定进行细化。虽然相关争议客观存在，但司法实践仍然较少关注竞业限制制度可保利益范畴的问题。

与之相对的，竞业限制纠纷司法实践中，涉及商业秘密的争议多出现在竞业限制协议的效力认定问题上。这与《劳动合同法》第24条的规定有关。《劳动合同法》第24条第1款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。其中，高级管理人员和高级技术人员有公司法等实体法律作为参照予以判断，这些人员被当然认为属于“负有保密义务的人员”，推定其掌握企业的商业秘密。而对于其他人员，则必须考虑这些人员对企业商业秘密的接触可能性。对于不可能接触企业商业秘密的人员，即使签订了竞业限制协议，该协议也应当以不合法而认定为无效。

当前，竞业限制协议存在被用人单位滥用的趋势。北京一中院的调研报告[2]显示，2014年至2019年6月，北京市第一中级人民法院审结竞业限制案件211件，其中约80%案件涉及的义务主体均为其他负有保密义务的人员，且岗位多集中在产品销售岗、普通技术工人岗、培训教学岗，分别占比17.06%、15.17%和12.32%，法务、咨询、人事、财务、编导、行政等岗位亦有此类案件发生。这体现了义务主体扩张到普通劳动者的趋势。

可见，准确理解竞业限制制度的可保利益，从而在实践中正确适用、认定竞业限制协议的效力，不仅是竞业限制制度的本意，也是司法保障用人单位与劳动者利益平衡的现实需要。

（二）竞业限制纠纷中对商业秘密内容一般不作实质审查，通常仅考虑劳动者的接触可能性

司法实践关于商业秘密的认定复杂且有严格的标准。《反不正当竞争法》第9条第4款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此，商业秘密的构成要件包括秘密性、价值性和保密性。只有满足以上全部构成要件的信息才属于法律规定的商业秘密。对于证据要求，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。实务中，商业秘密侵权诉讼通常涉及司法鉴定，对商业秘密权利的认定具有很高的标准。

由此，在竞业限制纠纷中，对企业的商业秘密，是否需要按照商业秘密侵权之诉的标准进行审查？经过梳理既有案例，笔者得出的答案是否定的。在单纯的竞业限制纠纷中，通常不会对商业秘密进行实质审查。原因或许与竞业限制纠纷被单独设置案由有关。2011年《民事案件案由规定》删除了原属于三级案由“侵犯商业秘密纠纷”项下的四级案由“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”，另在三级案由“劳动合同纠纷”项下增加“竞业限制纠纷”。因此竞业限制纠纷需经劳动仲裁委的前置审理程序，其处理程序和管辖法院与侵犯商业秘密的不正当竞争案件具有明显差异。商业秘密的实质审查涉及大量的证据，在竞业限制纠纷中审查商业秘密将导致诉讼程序被拖延，影响竞业限制制度的发挥[3]。

至于在竞业限制纠纷中如何审查竞业限制协议的效力，则主要结合双方劳动合同的履行事实，判断劳动者接触企业商业秘密的可能性。如果根据企业日常经营管理方式，认定劳动者的职位、工作内容足以使之接触、掌握企业的商业秘密，则认定竞业限制协议成立的前提存在。

具体而言，认为竞业限制协议有效的案例，例如在陆某与上海长宁区乐在四季教育培训中心竞业限制纠纷案[4]中，一审法院就认为，对于其他负有保密义务的人员的认定，主要从两个方面进行考量：一是用人单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。本案中，首先，乐在四季教育培训中心作为一家教育培训机构，学生资源、学生信息等客户资料及教学课程、教材、进度等商业信息关乎其经营生存和核心竞争力，必然不能为一般公众所知悉，符合商业秘密的一般特征；其次，陆某作为乐在四季教育培训中心处承担教学任务的教师，直接接触学生群体，存在知悉上述商业秘密的可能性；同时双方劳动合同中亦约定陆某应当对其知晓的包括且不限于与乐在四季教育培训中心学员、客户等有关的非公开信息承担保密义务，故陆某应当属于其他负有保密义务的人员范畴。陆某以其为普通教师、不掌握商业秘密、双方未约定保密内容为由主张其不属于适用竞业限制的人员，缺乏依据，一审法院不予采信。二审法院同样认为，乐在四季教育培训中心为教育培训机构，陆某担任教职期间直接接触乐在四季教育培训中心的教学体系和客户群体，确实存在知悉商业秘密的高度盖然性，故一审法院认定陆某属于负有保密义务的人员，并无不当。在卷劳动合同和竞业限制执行确认书系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律规定，一审法院对系争竞业限制协议的效力予以认定，亦无不当。

在宁德时代新能源科技股份有限公司与王某竞业限制纠纷[5]案中，王某提出上诉理由：一审法院以其曾为宁德时代新能源公司的技术人员，即认定其在“履职期间必然接触”相关的技术秘密、商业秘密，且“属于《劳动合同法》第24条规定的竞业限制人员”，无事实依据。《反不正当竞争法》第9条明确规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。可见商业秘密本身具有法定的含义，判断某项技术或经营信息是否属于商业秘密，要基于具体的情况根据前述定义进行判断和确定。即商业秘密具有稀缺性，不是所有的人都能够接触到。换言之，如果所有人员(或所谓的技术人员)都能够接触到商业秘密可以说明其所谓的商业秘密毫无价值。本案中，宁德时代新能源公司未能提供任何的解释或说明其接触了何种商业秘密，一审法院却直接认定其“必然接触”了技术秘密、商业秘密，显然没有任何事实依据。

二审法院认为：关于王某是否属于竞业限制的人员范围，双方当事人签订的《保密和竞业限制协议》是否有效的问题。首先《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”该条款并非合同效力性条款，虽然王某不属于公司高级管理人员、高级技术人员，但不必然导致合同无效。其次，《保密和竞业限制协议》明确规定了商业秘密的范围包括：(一)技术秘密(包括但不限于)：1.产品研发及生产类：生产工艺、课题名称、技术方案、制造方法……6.产品应用实施类：产品实施方案、产品应用状况、客户使用情况等。(二)经营秘密(包括但不限于)：1.经营管理信息：战略规划、经营计划、经营决策、经营管理机构……5.合同及法律事务信息等：业务、技术、投资、管理等方面的合同、重大商业交易、重大争议或纠纷事项、未决诉讼、或有赔偿等。王某作为宁德时代新能源公司制造工程师，入职三年多，在其从业期间不可避免地将接触到以上协议的公司商业秘密，应当认定王某为其他负有保密义务的人员，适用竞业限制的规定。双方当事人基于真实意思表示，签订的《保密和竞业限制协议》不违反法律禁止性规定，合法有效。一审法院对该部分的认定，事实清楚，证据充分，予以维持。因此驳回上诉请求。

然而，认定竞业限制协议无效的案例，例如在李某与甲公司竞业限制纠纷案[6]中，人民法院认为，李某在甲公司担任保安，并不属于高级管理人员、高级技术人员之列，但其与甲公司签订有保密协议，是否属于其他负有保密义务的人员？对此，虽然李某与甲公司签有保密协议，并在保密协议中约定李某知悉甲公司的商业秘密，但从该保密协议中并不能看出李某知晓甲公司何种商业秘密以及甲公司存在商业秘密，因此，仍需由甲公司举证证明其公司存在商业秘密，且该商业秘密为李某所知晓，但其未能举证证明，故其应承担举证不能的法律后果。据此，由于甲公司限制李某的自由择业权无正当理由，甲公司与李某之间的竞业限制约定无效，李某无须向甲公司承担违约责任。

在李某与被告南京康某启明心理辅导有限公司竞业限制纠纷一案[7]中，法院认为，原告不属于法律规定的其他负有保密义务的人员。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业秘密是指是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据原、被告双方的陈述以及证人证言，原告的工作岗位是评估学员儿童口腔情况、制定计划和做康复训练，其依靠自身所学知识所作的具体工作不涉及被告的商业秘密，而且被告对其主张的“商业秘密"也没有采取保密措施，因此违反法律规定的必要性、限定性、合法性要求，属于不当扩大竞业限制适用范围。

可见，竞业限制纠纷中对企业的商业秘密内容通常不作实质审查，而是结合劳动者的职位、工作职能范围等考虑劳动者的接触可能性，从而确认竞业限制协议的效力。

（三）商业秘密侵权请求权与竞业限制违约请求权的关系

有关商业秘密与竞业限制需要辨析的另一个问题是如何看待侵权请求权与违约请求权的关系。实践中，通常会出现这种情形，某员工违反竞业限制协议，入职竞争者处工作，同时该员工向新用人单位披露了原用人单位的商业秘密或允许新用人单位使用其掌握的商业秘密。此时，该员工不仅违反了竞业限制约定，构成违约行为，而且违反了保密义务，构成商业秘密侵权行为。对于这种情况，有些人认为构成竞业限制违约请求权和商业秘密侵权请求权的竞合，原用人单位只能择一进行起诉[8]。笔者认为该观点值得商榷。

具体而言，尽管竞业限制协议的成立需以商业秘密的存在为前提，但劳动者违反竞业限制约定并不必然会泄露商业秘密。因此，劳动者违反竞业限制约定与侵犯商业秘密系不同行为，对于劳动者既违反竞业限制约定又违反保密义务的行为，原用人单位不仅可以起诉要求劳动者承担商业秘密侵权责任，也可以另行起诉要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任，二者并不冲突，无需特殊处理。

司法实践中，已有相关案例印证笔者观点。在王某与杭州恒生网络技术服务有限公司竞业限制纠纷上诉案[9]中，王某以该案系重复诉讼为由提起上诉。二审法院认为，关于恒生网络公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。竞业限制约定是针对负有保密义务的劳动者在劳动关系结束后一定期限内不得到与原用人单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为而言，限制的是负有保密义务的劳动者在离职后的工作领域范围。认定劳动者是否构成违反竞业限制约定的违约行为，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件。而在杭州市西湖区人民法院（2011）杭西知初字第935号及本院（2013）浙杭知终字第95号案中，恒生电子公司、恒生网络公司的诉讼请求所针对的是王某以不正当手段获取恒生电子公司、恒生网络公司的商业秘密，并提供给天骄文韵软件（天津）有限责任公司使用的侵权行为。两案中的诉讼请求所依据的法律事实并不相同，并不存在请求权竞合的问题。王某违反竞业限制的约定，即应承担违约责任。这与其是否另行存在侵害恒生电子公司及恒生网络公司的商业秘密的侵权行为无关。

（四）商业秘密侵权之诉中，单纯的竞业限制协议不构成商业秘密的保密措施

结合上文列举的竞业限制纠纷案例可以看出，裁判者在认定竞业限制协议效力时，不会对企业的商业秘密进行实质审查，仅考虑员工的接触可能性。具体而言，裁判者不会要求企业提供所主张的商业秘密的载体、具体内容、保密措施等证据，仅结合企业的经营管理常态和员工的工作内容进行宽泛的认定。其中一个重要因素是竞业限制协议本身不包含具体的商业秘密和保密条款。由此，尽管竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，但该制度主要通过限制劳动者的就业选择发挥作用，从而维持用人单位的竞争优势。竞业限制协议本身一般不包含针对明确的商业秘密的保密义务，不能理解为商业秘密的保密措施。

在上海富日实业有限公司与黄某某等侵犯商业秘密纠纷再审案[10]中，最高人民法院经审查认为，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄某某应当承担的保密义务，而仅限制黄某某在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

可见，尽管签订竞业限制协议的目的在于保护商业秘密，然而竞业限制协议却不能等同于保密条款，竞业限制协议通常不包含对特定商业秘密的保密义务，不符合《反不正当竞争法》规定的要件，因此司法实践中一般不将单纯的竞业限制协议理解为商业秘密的保密措施。

三

竞业限制纠纷与不正当竞争纠纷辨析

实践中，因劳动者违反竞业限制义务入职竞争者工作或自营竞争业务引起的纠纷往往不限于典型的竞业限制纠纷，还会涉及不正当竞争纠纷。原用人单位认为竞争者招用负有竞业限制义务的员工违反了诚实信用原则和商业道德，扰乱市场秩序，损害了原用人单位的合法权益，应以《反不正当竞争法》第2条[11]进行规制，从而要求竞争者和劳动者承担侵权的连带责任。在员工掌握商业秘密的情况下，原用人单位还会主张竞争者侵犯其商业秘密，以《反不正当竞争法》第9条的规定为依据，要求竞争者和劳动者承担商业秘密侵权的连带责任。

对于侵犯商业秘密引起的不正当竞争纠纷，是知识产权领域常见的一种诉讼类型。如前所述，因侵犯商业秘密与违反竞业限制义务是两个行为，不构成请求权竞合，原用人单位可以分别进行诉讼。侵害商业秘密不正当竞争纠纷的审理不因竞业限制协议而有特殊性。实践中因违反竞业限制义务引起的纠纷中，争议更多集中在如何看待违反竞业限制义务与《反不正当竞争法》第2条的关系，因此下文对侵害商业秘密不正当竞争诉讼不作赘述，着重介绍用人单位以《反不正当竞争法》第2条提起的不正当竞争诉讼。

（一）《反不正当竞争法》第2条作为一般条款，具有严格的单独适用条件

离职员工违反竞业限制义务入职竞争者工作或自营竞争业务的行为，不属于《反不正当竞争法》第二章所列举的具体不正当竞争行为，因此对此类不正当竞争行为，目前只能援引《反不正当竞争法》第2条对此进行规制。裁判者在援引、适用《反不正当竞争法》第2条时，需要阐释该条能够作为一般条款予以适用、适用一般条款的基本条件、认定竞争行为正当性的具体考虑因素等问题。

最高人民法院在(2009)民申字第1065号裁定书[12]也明确了《反不正当竞争法》第2条的适用问题。最高人民法院在该案中认为，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

（二）关于单纯违反竞业限制义务是否构成不正当竞争行为的争议

截止2022年6月30日，笔者在某法律数据库中以“竞业限制”、“不正当竞争”、“反不正当竞争法第二条”进行检索，共检索到22篇裁判文书。经过梳理和分析，归纳如下。

1.部分法院认为单纯违反竞业限制协议属于合同违约行为，无需受《反不正当竞争法》调整。

笔者注意到，最高人民法院在(2009)民申字第1065号裁定关于反不正当竞争法一般条款的阐述在多个因违反竞业限制义务引发的不正当竞争纠纷中得到体现。持该观点的法院认为单纯违反竞业限制义务是一种违约行为，在当事人能够以合同违约方式得到有效救济的情形下，反不正当竞争法的适用应秉持审慎、谦抑的原则，不应随意干涉行为自由。

持以上观点的案例，例如，在江苏宏昌工程机械有限公司与徐州硕博电子科技有限公司等侵害经营秘密、不正当竞争纠纷上诉案[13]中，江苏高院认为，首先，对于权某违反相关竞业限制协议的行为，宏昌公司已通过前案诉讼主张了权利，不属于本案审理的范围。其次，适用反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。就本案而言，商业实践中，采取召开某某论坛的模式进行营销并不鲜见，宏昌公司并没有提供证据证明其对该种营销模式享有权利或某种特殊利益，故权雷或硕博公司采用该营销模式并没有损害宏昌公司的合法权益，也不具有违反诚实信用原则和公认的商业道德意义上的不正当性，不构成不正当竞争。

在北京博恩行知教育科技有限公司与孔某等不正当竞争纠纷案[14]中，北京朝阳区法院认为，适用反不正当竞争法一般条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是扰乱市场竞争秩序或者其他经营者、消费者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和商业道德而扰乱市场竞争秩序，从而具有不正当性或可责性。李某、唐某、牛某、田某、乔某、高某曾系博恩行知公司的员工。就员工角度而言，员工有就业的权利和择业的自由。即便博恩行知公司与上述人员签订有劳动合同、竞业禁止协议与保密协议，对上述人员的择业权利加以限制，该协议作为契约，也仅对博恩行知公司与该签订协议的特定人具有约束力，第三人对该协议不负有法定或约定的不予妨碍的义务。博恩行知公司亦无证据证明孔某、超格亨信公司采取了不正当手段诱使上述人员离开博恩行知公司、就职于超格亨信公司。故对于博恩行知公司的该项主张，本院不予支持。

在佛山市三水协佳化工有限公司诉广东天齐科技有限公司等不正当竞争纠纷案[15]中，广东省佛山市禅城区人民法院认为，从法律关系特征看，竞业限制与不正当竞争两者并未有直接必然的联系，竞业限制义务来源于合同约定或法定限制，由劳动法等其他法律规定予以调整。劳动者违反竞业限制义务的行为并不必然构成不正当竞争，只有在劳动者违反竞业限制义务，同时还存在侵害用人单位的商业秘密和其他可保护的利益时才可能产生不正当竞争的侵权责任。

在汉凌云光电科技有限责任公司与武汉比天科技有限责任公司、徐某商业贿赂不正当竞争纠纷案[16]中，湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院认为，对劳动者苛以竞业限制义务是以商业秘密的存在为前提的，因为法律在保护企业利益的同时也要保护劳动者的自由择业权，所以凌云公司将除商业秘密以外的其他权益纳入竞业限制保护范围是不妥当的。凌云公司在未举证证明徐某等人侵犯了其商业秘密的情况下，仅以徐某等人另行成立竞争公司为由主张四被告构成不正当竞争，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。

在杭州开迅科技有限公司与李某等不正当竞争纠纷上诉案[17]中，浙江省高级人民法院认为，李某违反合同约定的竞业限制义务，在合同履行期内与开迅公司具有竞争关系的虎牙公司进行签约、履约的相关行为，上述行为均可通过合同约定和相关的法律规定进行规制。对于开迅公司与李勇之间的法律关系，不应再适用反不正当竞争法进行调整。

2.部分法院尽管支持构成不正当竞争的请求，但并非仅以违反竞业限制义务为理由，通常结合被诉员工和竞争者的其他不正当竞争行为评判。

持该观点的案例，例如南昌矩墨建筑装饰设计有限公司、孙某某等不正当竞争纠纷案[18]中，江西省宜黄县人民法院认为，上述证据可以证实孙某某、冯某某、肖某、余某在矩墨公司任职期间设立具有竞争关系的公司并利用职务之便将矩墨公司的客户转换成筑一公司的客户，为筑一公司攫取了本应由矩墨公司获得的交易机会，孙某某、冯某某、肖某、余某的上述行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，四人的行为违反了反不正当竞争法第二条之规定，构成不正当竞争。筑一公司作为同业经营者,明知孙晶晶提供的交易机会本应通过公平竞争获得,仍实施上述行为。因此，孙某某、冯某某、肖某、余某及筑一公司的行为构成不正当竞争。

在沈阳市沈河区学而思教育培训学校等与沈阳行于思教育咨询有限公司等不正当竞争纠纷案[19]中，原告员工违反竞业限制协议入职被告处工作，原告以构成不正当竞争行为提起诉讼。对此，北京市海淀区人民法院认为，被诉行为虽不构成混淆行为，但却基于三原告及学而思品牌已产生的品牌影响力和市场竞争优势，使相关公众产生乐学培优教育机构可以提供与学而思学校同等水平的教学服务，以及乐学培优教育机构具有较强师资和市场竞争力的认识，且是在广告牌和带有广告性质的微信公众号中进行宣传，攀附三原告及学而思品牌影响力从而增加自己交易机会的主观过错明显。同时亦可能会使相关公众产生学而思学校优秀师资不足的认识，从而影响到三原告的市场竞争力和交易机会，使三原告的合法利益受到损害。故行于思公司的该项行为，违背了诚实信用原则，使行于思公司获得了不正当的竞争优势，根据反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争。

在杭州顺和服装辅料有限公司、上海吉某拉链有限公司不正当竞争纠纷案[20]中，杭州铁路运输法院认为，顺和公司假借吉田公司关联企业的名义谋求交易机会，直接损及吉田公司的正当竞争利益。由上可见，顺和公司以一种违反公平竞争者应当遵守之规则的手段，实施了有违公认商业道德的行为，造成了损害其他经营者正当竞争权益的后果，应当被认定为不正当竞争行为。顺和公司应承担相应责任。莫一珺对顺和公司的行为主观上知情，客观上进行了帮助，理应承担连带责任。

3.少部分法院直接认为违反竞业限制义务属于不正当竞争行为，但该种观点占比较小

在刘某某等与北京集奥聚合科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案[21]中，北京知识产权法院认为，原审法院认定青稞公司应当知晓刘某某对集奥公司负有竞业禁止义务是正确的。青稞公司接受刘国清出资并聘任其担任公司的首席技术官，从事与集奥公司相同业务，该行为违反了公认的商业道德及诚实信用原则，损害了集奥公司的合法权益，应当与刘国清共同承担赔偿集奥公司损失的法律责任。

在红麦聚信（北京）软件技术有限公司与北京氢元数据信息技术有限公司不正当竞争纠纷案[22]中，北京市海淀区人民法院认为，氢元公司明知屈某对红麦公司负有竞业禁止义务的情况下仍聘用屈某，并与中译语通等进行合作和参与汉能项目，显然缺乏正当性并具有主观恶意。氢元公司虽认为屈某的行为已为第758号裁决书所评价和处理，但第758号裁决书仅是对屈某个人行为进行的评判，并不影响红麦公司针对氢元公司所实施行为提出相应主张。

由此来看，在原用人单位因员工违反竞业限制协议而将员工和新用人单位一并起诉的案例中，多数观点认为应当审慎适用《反不正当竞争法》第2条进行判决，员工享有择业自由权，即便存在违反竞业限制协议的行为，该违约行为也主要受到劳动合同法的调整，《反不正当竞争法》不应轻易介入。只有在员工和竞争者存在其他损害原用人单位合法权益的不正当竞争行为时，《反不正当竞争法》第2条才得以适用。此外，最高人民法院在(2009)民申字第1065号裁定给出了适用《反不正当竞争法》第2条的基本条件，该裁判思路在实践中也被大多数法院所接受和遵循。

四

结语

准确理解竞业限制协议、商业秘密保护和不正当竞争诉讼的关系，有助于企业正确利用竞业限制制度维护合法权益。

一方面，竞业限制制度的目的是保护企业的商业秘密，商业秘密的存在是竞业限制协议成立的前提，然而竞业限制纠纷属于劳动争议范畴，与商业秘密侵权诉讼具有很多差异，法院在审理竞业限制纠纷时不会对企业的商业秘密是否存在进行实质审查，通常仅会结合企业的经营管理模式以及员工的职责、工作内容等因素判断员工对商业秘密的接触可能性，从而认定竞业限制协议的效力。反过来讲，竞业限制协议本身不包含具体的商业秘密内容及其保密条款，不能被认为是商业秘密的保密措施。进一步讲，违反竞业限制义务与违反保密条款通常是两个行为，二者不会构成请求权竞合。

另一方面，《反不正当竞争法》第2条有严格的适用条件，在离职员工违反竞业限制义务、原用人单位基于合同约定可以实现相应的权利救济的情况下，《反不正当竞争法》不应随意进入单纯的竞业限制纠纷领域。通常只有在离职员工和竞争者还存在其他违反诚实信用原则、商业道德的不正当竞争行为且确实侵犯原用人单位合法权益时，《反不正当竞争法》第2条才有适用的空间。

注释

[1]《竞业限制不正当竞争诉讼研究-以竞业限制与商业秘密的关系为视角》；姚建军

[2]《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》；北京一中院课题组

[3]《竞业限制不正当竞争诉讼研究-以竞业限制与商业秘密的关系为视角》；姚建军

[4](2021)沪01民终6371号

[5](2021)闽09民终1354号

[6]《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》；王林清，杨心忠

[7](2020)苏0106民初4708号

[8]《竞业限制违约与商业秘密侵权竞合案件的管辖和裁判》；李双利、赵千喜

[9](2014)浙杭民终字第62号

[10]（2011）民申字第122号

[11]《反不正当竞争法》第二条

经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

[12](2009)民申字第1065号

[13](2014)苏知民终字第0194号

[14](2019)京0105民初67891号

[15](2017)粤0604民初7302号

[16](2015)鄂武东开知初字第00227号

[17](2020)浙民终515号

[18](2022)赣1026民初188号

[19](2018)京0108民初45811号

[20](2017)浙8601民初119号、(2018)浙01民终3329号

[21](2015)京知民终字第00318号

[22]（2018）京0108民初68094号

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