审判时已满75周岁的“审判”是否包含死刑复核程序？

【基本案情】

被告人尹某，男，1938年2月12日出生。2011年4月13日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。其与被害人吴某、王某夫妇同住沈阳市，系邻居关系，两家因栅栏占道及堆放粪堆问题产生矛盾。2011年4月2日6时许，尹某发现其栽种在吴某家粪堆附近的两棵柳树棒被人拔掉,质问吴某时双方发生口角，继而厮打。厮打中，尹某用其栽种的柳树棒击打吴某头面部数下，致吴某因头面部损伤导致颅脑损伤当场死亡。嗣后，尹某到吴某家将吴的妻子王某叫到粪堆附近。王某发现吴某倒地后，与尹某发生厮打，尹某用柳树棒击打王某头面部数下,致王某因头面部损伤导致颅脑损伤当场死亡。当日，尹某委托其表弟尹某2代为报案，后在家中被公安机关抓获。

被告人尹某对指控的犯罪事实无异议,但辩称其行为不构成故意杀人罪。其辩护人提出，尹某具有自首情节，对其可以从轻或者减轻处罚。同时，本案系邻里纠纷激化引发，被害人存在过错,尹某系防卫过当。

【一审裁判】

沈阳市中级人民法院认为，被告人尹某的行为构成故意杀人罪。关于尹某所提其不构成故意杀人罪的辩解，经查，尹某与被害人吴某发生口角后，持柳树棒击打吴某头面部数下，致吴某当场死亡，尹某对吴某行凶后未有悔过之意，将被害人王某叫到案发现场后，又持柳树棒击打王某头面部，致其死亡。从尹某使用的凶器类型、致伤部位、力度及造成的后果来看，尹某客观上实施的行为反映其具备故意杀人的主观故意,其行为符合故意杀人罪的构成要件，应当认定为故意杀人罪，故对尹某的辩解不予采纳。关于其辩护人提出尹某具有自首情节，可对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，经査，公诉机关提供的刑事案件登记表、案件来源、侦破报告及证人尹某2、关玉坤的证言可以证实尹某案发后委托尹某2代为报警，且庭审时如实供述主要犯罪事实，应当认定为自首,但尹某连续杀害两名被害人,后果特别严重，不予从轻处罚。关于其辩护人所提本案系邻里纠纷激化引发，被害人存在过错，尹某系防卫过当的辩护意见，经査，尹某与被害人吴某因粪堆及栅栏占道问题产生矛盾后，本应妥善解决，但尹某采取极端方式，被害人在本案中无过错，尹某的行为亦不符合防卫过当的构成要件，故对辩护人所提辩护意见不予采纳。尹某仅因邻里纠纷而剥夺二被害人生命,虽然具有自首情节，但不足以对其从轻处罚。尹某故意杀人，犯罪后果特别严重，应予严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》之规定，沈阳市中级人民法院以被告人尹某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人尹某不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，其行为不构成故意杀人罪，且有自首情节，一审量刑过重。其辩护人提出，本案系邻里纠纷引发，被害人存在过错，尹某有自首情节，且其无前科，系初犯，并系老年人犯罪。

【二审裁判】

辽宁省高级人民法院经公开审理后认为，上诉人尹某因邻里纠纷而与被害人产生矛盾，持柳树棒连续击打二被害人头部，其行为构成故意杀人罪。尹某犯罪手段残忍，致二人死亡，犯罪后果和罪行极其严重，依法应当判处死刑。关于尹某及其辩护人所提尹某具有自首情节，本案系邻里纠纷引发，尹某无前科，系初犯，并系老年人犯罪的辩护意见，经查属实，但不足以对其从轻处罚。关于尹某所提不构成故意杀人罪，一审量刑过重的上诉理由，经查没有法律依据，不予采纳。关于其辩护人所提被害人存在过错的辩护意见，经查没有事实依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，辽宁省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

【死刑复核】

最高人民法院经复核认为，被告人尹某故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。尹某仅因邻里纠纷，连续杀死二人，犯罪情节恶劣，后果和罪行极其严重，依法应当严惩。鉴于尹某作案后委托他人报案，并在家中等候公安人员抓捕，到案后如实供认犯罪事实，有自首情节，且在本院复核期间已年满75周岁，依法对其可不判处死刑立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年）第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第五项、第三百五十三条第一款之规定，裁定不核准并撤销辽宁省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人尹某死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定；发回辽宁省高级人民法院重新审判。

【争议焦点】

如何理解和适用审判的时候已满75周岁的人一般不判处死刑的法律规定？

【实务观点】

2011年施行的刑法修正案（八）在刑法第四十九条中增设的第二款规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”该条文完善了刑法在死刑适用方面对特殊年龄主体的规定，体现了刑罚人道主义和尊老的传统文化，也是对严格控制和慎重适用死刑政策的深入贯彻，符合刑事立法的文明进步趋势。

社会生活中，年满75周岁的老年人犯严重暴力犯罪的情形较为少见，如何准确理解和适用刑法第四十九条第二款的规定，特别是如何认定“特别残忍手段”，是一个重要的实践问题。本案一审法院判处被告人尹某死刑，二审法院裁定维持原判，最高人民法院复核后不予核准死刑,所涉及的问题主要就是如何理解刑法第四十九条第二款的规定。以下从两个方面加以分析：

首先，死刑复核阶段属于刑法第四十九条第二款规定的“审判的时候”。我国的刑事案件审判实行两审终审制，但死刑案件有特殊性，除一审、二审程序外，还有死刑复核程序，只有经过最高人民法院适用死刑复核程序审理并裁定核准后，死刑案件的判决才发生法律效力。尽管死刑复核程序不采取开庭审理方式，检察机关和辩护律师的介入方式也与一审、二审有所区别,但死刑复核程序无疑仍然属于“审判的时候”。被告人在侦查、起诉，以及一审、二审期间未满75周岁，但经过一段时间的诉讼期间后，在死刑复核程序中年龄达到75周岁的，仍然应当认定为在“审判的时候”年满75周岁。本案中，被告人尹某作案时的年龄是73周岁，一审、二审时均未满75周岁，但在报请最高人民法院复核时已年满75周岁，故符合刑法第四十九条第二款的规定,原则上不适用死刑。

其次，对“特别残忍手段”的认定不能泛化。“特别残忍手段”，是刑事司法实践中的常用词,在暴力犯罪案件中尤为常见，存在泛化适用的问题。究竟哪些情形可以称得上“特别残忍手段”，需要逐步统一认识、加强规范。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》对“特别残忍手段”的释义是:采用毁容、挖人眼睛、砍掉双脚等特别残忍的行为。实践中，一般认为，出自冷酷坚决的犯意，给被害人的肉体和精神造成特别严重的痛苦、折磨、恐惧的，可视为特别残忍手段。例如，使用焚烧、冷冻、泼洒强酸强碱等强腐蚀物品致人死亡的；砍下被害人四肢或者挑断被害人筋脉的；以挖眼睛、割耳鼻等手段毁损被害人容颜的；砍击、刺扎被害人生殖部位的；用尖刀等利器捅刺被害人要害部位数十刀，或者用铁锤、砖块等钝器反复击打被害人头部致人死亡的；活埋被害人致人窒息死亡的；杀死被害人后肢解其尸体的；长时间暴力折磨被害人肉体的，等等。“特别残忍手段”都应当是给被害人肉体上带来极大痛苦、公众心理上难以接受的作案手段。因此，不能认为只要使用了暴力手段，就属于手段特别残忍。

本案中，被告人尹某从现场随手捡起柳树棒，先后击打两名被害人的头部,致二人死亡。从尹某的作案工具、击打方式看，其作案手段尚不属于刑法规定的“特别残忍手段”，故不宜认定为刑法第四十九条第二款规定的“以特别残忍手段致人死亡”。在这种情况下，综合考虑本案系农村邻里纠纷引发,尹某具有自首情节，归案后认罪态度较好等多种因素，对尹某不应判处死刑。值得注意的是，对审判时已满75周岁的人不适用死刑是一项原则性规定，实践中若出现被告人以特别残忍手段致人死亡，且主观恶性和人身危险性很大的，即使审判时已满75周岁，也仍可以判处死刑。

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
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