协议缺少必备条款仍可被认定为书面劳动合同

对劳动合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务关系来进行认定。劳动合同关系的本质特征为劳动合同主体双方在地位上具有从属性，具体表现为人格的从属性和经济的从属性。劳动合同缺少《劳动合同法》规定的必备条款并不影响劳动合同效力。

案号：（2019）京民申986号

案情简介：

再审申请人北京林氏兄弟文化有限公司（以下简称林氏兄弟公司）因与被申请人聂美兰劳动争议一案，不服北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5911号民事判决，向最高人民法院申请再审。本案系最高人民法院发布的指导案例179号。

争议焦点及法院观点：

一、本案合同的性质

本案中，林氏兄弟公司与聂美兰自愿签订的《合作设立茶叶经营项目的协议》系双方自愿签订，不存在合同无效之情形，亦不违反强制性法律、法规规定，应属有效合同。对合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务关系来进行认定。

首先，双方签订的协议第一条明确约定聘任聂美兰为茶叶经营项目经理，聂美兰负责公司的管理与经营，根据常识，“聘任”一词广泛用于招聘员工的场合中，一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动的意思表示。

其次，双方签订的协议第三条明确约定了聂美兰的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，聂美兰均可获得基本工资、业绩等报酬，众所周知，日常生活中“工资”一词即指雇主或用人单位以货币形式对员工的劳动所支付的报酬，此种取酬方式与合作经营中的收益分配明显不符。

最后，合作经营合同的典型特征在于合作双方共同出资、共担风险，而本案合同中既未约定聂美兰的劳务出资比例，更未约定双方共负风险，明显与合作经营合同不符。综上，本案《合作设立茶叶经营项目的协议》名为合作经营，实为具有劳动雇佣内容的合同。

进一步判定本案合同的性质，除了应当考察合同的内容外，还应当考察履行合同过程中所体现的双方当事人的权利与义务关系。在我国，劳动雇佣的形式普遍体现为两种方式，一是劳动合同，二是劳务合同。二者存在共性，如劳动者向雇主提供劳动，并据其劳动获得相应报酬，但二者也存在明显区别，主要是劳务合同在合同签订时和签订后，合同主体始终是平等的民事法律关系；而劳动合同的主体在签订合同时是平等的，双方可以就合同内容进行平等协商，但合同签订后劳动者则要对用人单位产生人身从属性，劳动者要接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律，用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系。并且，一般认为，劳动合同关系的本质特征为劳动合同主体双方在地位上具有从属性，具体表现为人格的从属性和经济的从属性。可见，签订合同后，合同主体在履行合同中是否产生从属性才是判断两种劳动雇佣合同的本质区别。

从本案相关证据上看，聂美兰接受林氏兄弟公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。

综上本案合同的内容及履行情况中双方当事人的权利与义务关系符合劳动合同关系从属性的典型特征，足以认定林氏兄弟公司与聂美兰之间存在劳动合同关系。

二、本案合同可否视为双方签订了书面劳动合同

首先，法律并未明确规定劳动合同的具体“书面”形式。《劳动合同法》规定订立书面劳动合同的目的在于更好地保护当事人的合法权益，使当事人的权利与义务以书面形式固定下来，稳定劳动关系，至于采取何种书面形式，《劳动合同法》并没有作出更为具体的强制性规定。可见，书面的劳动合同并不限于规范的格式化劳动合同，以非格式化劳动合同书的形式来约定劳动关系权利义务，法律并未禁止。

其次，劳动合同缺少《劳动合同法》规定的必备条款并不影响劳动合同效力。虽然《劳动合同法》第十七条对劳动合同的必备条款作了规定，但并未明确规定缺少劳动合同必备条款属于无效合同。并且该法第二十六条对劳动合同的无效情形作了规定，亦未将缺少必备条款的劳动合同视为无效。从立法的本意看，劳动合同缺少必备条款并不影响劳动合同的效力。从生活实践看，劳动合同缺少必备条款可以通过补充协议或法定途径予以弥补。可见，法律对于书面劳动合同在形式上应具备的条款持比较开放与包容的态度，并未禁止当事人订立条款不完备的书面劳动合同。

本案合同虽然不完全具备劳动合同的所有必备条款，但缺少必备条款并不影响双方已约定的条款及其效力，本案双方签订的合同仍可以起到与书面劳动合同一样的固定双方劳动关系权利义务的作用，足以认定为具有书面劳动合同的性质。

三、本案合同产生的法律后果

林氏兄弟公司于2017年5月6日向聂美兰出具了《终止合作协议通知》，告知聂美兰终止双方的合作，具有解除双方之间劳动关系的意思表示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。林氏兄弟公司作为负有管理责任的用人单位，应当就聂美兰的工资标准、工资实际支付情况及出勤情况承担举证责任。现林氏兄弟公司未能提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。