并购增资协议的关键条款

来源：上海陆家嘴并购联盟

根据并购方式选择的不同，并购交易文本也会相应的分为增资协议、股权转让协议以及增资协议和股权转让协议相结合的形式。这里主要分析并购交易中增资协议的关键条款。

一

交易价格条款

这是商业谈判的主要条款，从法律的角度而言，需要注意以下三个方面之间的数字联系：

（1）公司估值

（2）增资款

（3）注册资本

对于公司估值会涉及投前估值和投后估值的问题，计算投前估值和投后估值的目的在于，这些内容要体现在增资协议的条款当中。

条款示例：

双方确认，投资方本次投资总额为人民币【】万元，以现金方式出资，用于认购公司新增发行的【】万元注册资本，其中【】万元计入公司注册资本，【】万元计入公司资本公积。本次投资完成后投资方持有公司【】的股权，即【】万元注册资本出资额。

二

交割条件条款

关于交割条款，一般涉及到股权交割和款项交付两个方面，而这其中有四个需要注意的操作点：

（1）协议生效的时间

（2）股权交割时间

（3）款项交付时间

（4）工商变更时间

三

投资方权利条款

此条款是投资方最关心的条款之一，也是协议中最重要的条款之一，通常可以概括为以下四类：

（1）进入条款

（2）公司治理条款

（3）退出条款

（4）其他条款

四

分红权条款

法律规定：

《公司法》34条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

条款示例：

公司、实际控制人保证并促使其他股东同意，在本协议项下投资完成后，公司应每年向投资方进行分红，投资方享有不低于公司原股东标准的分红权。如投资方当年不要求分红，则该部分分红额度滚存至下一年度。

五

知情权条款

法律规定：

《公司法》33条：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

条款示例：

公司向投资方提交以下信息资料：

（1）公司应在每月15日前向投资人提供上月的财务报告、经营报告和银行对账单；

（2）在每个季度结束后的5个工作日之内，提供季度财务报表；

（3）在年度结束之后的90天内应提供经营报告和经投资人认可的会计师事务所审计确认无误的合并财务报表；

（4）每一财务会计年度的12月15日前，提供下一年度的财务预算；

（5）所有财务报表必须按照中国会计准则编制；

（6）应投资人要求，创业投资领域行业惯例所适用的公司信息。

公司的CFO或财务负责人应当负责向股东及董事会及时提供以上信息。此外，投资人有权检查公司和附属公司的设施、账目和记录。为降低公司财务风险，投资人有权利随时对公司财务状况进行核查，必要时进行审计，并对财务管理提出合理化建议。

六

反稀释权

条款示例1：

在公司首次公开发行上市前，若公司在本次交割后以低于本交易的估值发行股份，则本交易的价格将相应调整为新发行股份的价格。

条款示例2：

在投资方为公司股东期间，公司如新增注册资本，且其认购价格（“新低价格”）低于本次投资方的股权认购价格（经董事会批准的员工股权激励计划除外），则投资方有权选择按如下任一方式执行：（1）以同等价格进一步获得部分或全部的公司新增的注册资本；（2）投资方有权要求公司实际控制人向投资方提供如下金额的补偿，补偿方应在收到投资方的书面通知后的【】个工作日内一次性以现金方式履行补偿款支付义务：补偿金额=（【】元－新低价格）×投资方所持注册资本×（1+【】%）×投资方实际投资天数（即投资款到帐日至补偿款实际支付日之间的天数）/360天。

七

估值调整条款

通常被称为对赌条款，签订主体应为公司原股东而不是公司。如果要以公司为签订主体，根据最高法的案例倾向（最高人民法院（2012）民提字第11号），公司不会承担对赌责任。

八

优先认股权

条款示例：

投资完成日后，公司拟增加注册资本的，投资方有权优先认缴公司新增注册资本，且购买的价格、条款和条件应与其他潜在增资方相同。具体而言：……

九

优先受让权和共同出售权

条款示例：

本次投资完成后，若实际控制人计划向任何第三方出售其持有的公司股权，则必须首先书面通知投资方出售的详细条件（“转让通知”），并应赋予投资方下述的权利。

投资方有权在收到转让方转让股权的转让通知后十五（15）个工作日内，决定行使或不行使如下权利：

（1）以转让通知中记载的股权转让的价格和条件购买全部或部分转让方拟转让的股权；

（2）投资方可行使共同售股权，即按照转让通知中记载的股权转让的价格和条件，向受让方出售其所持公司的全部或部分股权。如该第三方不愿购买投资方持有的公司的全部或部分股权，则其他股东均不得向任何第三方转让其所持有的全部和部分公司股权……

十

限售权

条款示例：

未经投资方书面许可，公司原股东不得转让所持股权给其他企业，否则实际控制人按【】%年息回购投资方持有的全部股权（计息期间为自投资方每笔投资款支付至公司账户之日起算至实际控制人返还支付全部股权回购款之日止）。

十一

优先清算权

法律目前没有规定优先股和普通股的划分，如果实践中每一轮投资人都设置优先清算权则清算顺序需要在增资协议中约定以明确。

十二

领售权

条款示例：

在本轮融资交割结束N年后，如果超过2/3的A类优先股股东和董事会同意出售全部或部分股份给一个真实的第三方，并且每股收购价格不低于本轮融资股价的N倍，则此优先股股东有权要求其他股东，其他股东也有义务按照相同的条款和条件出售他们的股份（全部或按相同比例），如果有股东不愿意出售，那么这些股东应该以不低于第三方的价格和条款购买其他股东的股份。

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