《法治研究》2022年第4期要目

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《法治研究》2022年第4期要目

【破产法专题】

1.破产法修改中的新制度建设

王欣新（3）

2.重整计划中的债权分组规制研究

徐阳光、韩玥（18）

3.论个人破产“看门人”制度的构建

高丝敏（29）

4.混合企业救援实践下的预重整制度构建

王玲芳（42）

【理论前沿】

5.认罪认罚案件被告人以量刑过重为由上诉引发的二审问题研究

韩旭（51）

6.执行异议制度的异化与回归

郭小冬（62）

7.身份关系协议的识别、类型与法律适用

薛宁兰、崔丹（71）

【民诉法专题】

8.平衡论抑或目的论？

——民事诉讼法修改中的元问题

严仁群（81）

9.小额诉讼程序向何处去？

王杏飞（92）

10.普通程序适用独任制的理论阐释

杨秀清、谢凡（103）

11.德国的小额裁量程序及其启示

占善刚、曹影（114）

【法治论坛】

12.纠纷分层过滤模式的探索与检视

——以N市法院入驻矛调中心的实践为基础

蒲一苇（124）

13.毒品犯罪罪刑量化的实证研究

周建军、刘懿宸（137）

【青年论坛】

14.便民原则在行政诉讼中的适用及其限度

梁艺（151）

【破产法专题】

1.破产法修改中的新制度建设

作者：王欣新（中国人民大学、中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会）

内容提要：在《企业破产法》的修订中需要创设一些新制度，其中较为重要的有个人破产制度、简易破产程序、小微企业破产程序和预重整制度。本文认为我国建立个人破产制度的条件已经具备，个人破产应当适用于所有自然人，不应再区分商自然人和消费者分别立法。简易破产程序是破产法修订中应当增加的制度，同时还应当建立小微企业破产程序，因为单纯的简易程序不能解决小微企业破产中的诸多特殊问题，必须设立单独的程序。预重整制度的立法目的不仅是解决实践中的个别操作性问题，而且是健全、完善我国企业挽救法律体系不可或缺的重要环节。预重整是在法律规则下由当事人主导的庭外重组程序，法院与地方政府不应进行权力干预。预重整的对象是具有挽救可能，不依赖于重整强制措施保障，有能力与主要债权人开展自主谈判的债务人。我国应当建立起详细、全面的预重整规则。

关键词：破产法修订；个人破产立法；简易破产程序；小微企业破产程序；预重整

2.重整计划中的债权分组规制研究

作者：徐阳光、韩玥（中国人民大学法学院、北京市破产法学会，中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心）

内容提要：重整程序是对危困企业进行破产拯救的有效法律手段，债权分组对重整计划的表决起着至关重要的作用。当前我国司法实践中对债权分组的要求存在不同理解，导致债权分组组别多样，甚至有些案件为了使得重整计划能够通过，违反债权分组基本原则和要求，使得债权人利益受到极大损失。因此，有必要对我国《企业破产法》第82条的性质进行认定，明确债权分组应当遵循法定分组和意定分组相结合的折中分组模式。债权分组应当坚持意思自治、公平清偿以及利益衡平原则。在对债权进行组别划分时，坚持“实质相似”的分组标准，严格将债权性质相似、利益诉求一致的债权划分进同一组别。不同组别中提供的清偿方案不能突破债权清偿的顺位要求，必须严格遵守绝对优先原则。在债权人意思自治之下，选择不同的清偿方式，最终实现债权利益最大化。

关键词：债权分组；折中分组模式；实质相似规则；绝对优先原则

3.论个人破产“看门人”制度的构建

作者：高丝敏（清华大学法学院）

内容提要：由于个人破产和企业破产的不同特点，在个人债务清理中行政管理机构能够起到“看门人”的作用，既防止破产的欺诈和滥用，也防止破产案件对于司法资源的挤占。本文认为个人破产“看门人”制度具有必要性，通过比较研究探讨了以美国为代表的个人破产“间接型看门人”模式以及以英国、法国、瑞典为代表的“直接型看门人”模式。我国《深圳经济特区个人破产条例》第十一章规定的破产事务管理机构的模式更加接近于“间接型看门人”模式。本文在比较的基础上提出对于我国个人破产的“看门人”制度的设计可以采取两步走的模式，在《个人破产法》立法时可以有限地吸收“间接型看门人”模式；随着《个人破产法》实践的深入，可以逐步向“直接型看门人”模式过渡。

关键词：个人破产；看门人；破产事务管理机构；间接模式；直接模式

4.混合企业救援实践下的预重整制度构建

作者：王玲芳（北京市第一中级人民法院）

内容提要：预重整属于衔接庭外重组与司法重整的制度程序，当前我国在法律层面尚无规定，但实践中存在多种模式，既有类似美国法上的预重整，也有类似欧洲法上的破产前程序，混合了多种形态。尽管我国预重整实践确实发挥了拯救困境企业的有利作用，但由于功能定位不清，导致其与司法重整发生功能混同，模糊了预重整本身的制度价值。在进一步厘清预重整的概念、性质，特别是明确其与破产前程序异同的基础上，我国预重整构建仍要定位于司法最低限度介入下单纯的庭外重组。进入司法重整后，法院应当重点审查的是预重整阶段的信息披露是否充分、预先表决的计划草案能否被确认以及保障相关利益方的异议权。

关键词：预重整；破产前程序；破产重整

【理论前沿】

5.认罪认罚案件被告人以量刑过重为由上诉引发的二审问题研究

作者：韩旭（四川大学法学院）

内容提要：无论是认罪认罚从宽制度“试点办法”还是2018年刑诉法修改对二审程序并未予以关注，签署了认罪认罚具结书并获得一审判决量刑“优惠”后的被告人以“量刑过重”为由提起上诉，检察机关因此抗诉并要求二审法院取消一审中的“优惠”，此类案件不在少数。由于规则不明，各地做法各异。为了减少二审程序启动的盲目性，值班律师“判后答疑”制度应予确立。对于一审法院适用速裁程序作出裁判的案件，二审应当开庭审理。在律师辩护“全覆盖”背景下，律师参与辩护应当从“有辩护”向“有效辩护”发展。二审审理的对象应是“原判决”，而非判后反悔或者上诉事实。对于检察机关抗诉的被告人上诉案件，二审法院原则上应驳回上诉、抗诉，维持原判。如此才能有效保障被告人的上诉权，“上诉不加刑”原则才能得到捍卫。

关键词：认罪认罚从宽；上诉抗诉；二审程序

6.执行异议制度的异化与回归

作者：郭小冬（天津大学法学院）

内容提要：由于立法没有明确界定执行异议的标的及理由，也未设置恶意异议的法律后果，导致司法实践中的执行异议不仅被扩大化适用，也存在被随意启动的现象。这不仅造成个案的执行会被多次中断与拖延，严重侵害债权人的合法权益，也有损执行机关的权威。立法应该对此种现象进行规制，执行人员也应当明确执行程序不同于审判程序，应以实现债权为根本的目的。

关键词：执行异议；执行行为；程序性救济

7.身份关系协议的识别、类型与法律适用

作者：薛宁兰、崔丹（中国社会科学院法学研究所，中国社会科学院大学法学院）

内容提要：身份关系协议并非合同，应将其置于身份法理论构造中予以识别和判断。身份关系协议应为身份法规则明确承认或者符合身份法理念和原则要求的，以产生、消灭、变更身份关系或附随身份的财产关系为内容的协议。身份关系协议的性质或者具有纯粹身份性，或者具有身份附随性。身份关系协议主要特征包括法定性、身份性、伦理性、专属性和要式性。依据不同标准，身份关系协议类型包括：纯粹的身份协议与附随身份的财产协议、身份法明确规定的身份关系协议与符合身份法理念要求的身份关系协议。身份关系协议的法律适用以婚姻家庭编规则为首要，以参照适用合同编为补充。

关键词：身份关系协议；识别要素；类型；法律适用

【民诉法专题】

8.平衡论抑或目的论？

——民事诉讼法修改中的元问题

作者：严仁群（南京大学法学院）

内容提要：主张兼顾民事诉讼法不同价值的平衡论对于纠正民诉法修改中过度追求效率的倾向起到了一定的纠偏作用。但是它的作用主要是治疗性的，且对实体正义有所忽略。目的不明的民事诉讼是盲目的，所以目的论是民诉法修改的元问题，具有优先性。但对于诉讼目的的实现，平衡论有一定的牵制作用。国家规定了民事权利且禁止私力救济，所以有义务通过民事诉讼保护权利，这样做也契合实质正义，因此在目的论上应采权利保护说。它对于立法有若干直接的指引作用，包括设置促进真相呈现的机制，设置促进权利实现的机制，设置或完善防止权利减损的机制等。

关键词：民诉法修改的元问题；诉讼目的；平衡论；权利保护说

9.小额诉讼程序向何处去？

作者：王杏飞（厦门大学法学院）

内容提要：2012年修订《民事诉讼法》时增设的小额诉讼程序在司法实践中运行不畅，是诉讼程序使用者（当事人）与适用者（基层法院）“共谋”的结果，表明实行一审终审、追求审判效率的目的可能落空。本轮民事诉讼法修正，遵循以往先行试点，再总结经验，然后上升为国家法律的路径，体现了依法立法、民主立法、科学立法的精神；但也可能存在重效率、范围过大、程序救济错配的不当。小额诉讼程序规则的科学设置，需要兼顾公正与效率之间的平衡，不能片面追求司法效率；从我国实际出发，合理划定“小额”标准；实事求是，设置行之有效的救济规则。

关键词：小额标准；一审终审；异议；上诉；再审

10.普通程序适用独任制的理论阐释

作者：杨秀清、谢凡（中国政法大学、中国政法大学中国民商事争议解决研究中心，卢森堡马克思·普朗克程序法研究所、中国应用法学研究所）

内容提要：普通程序适用独任制审理回应了案件繁简分流司法改革背景下基层人民法院“案多人少”的审判需求。回归法官对案件事实的心证来源于法庭直接审理的民事诉讼基本原理，不难发现以“基本事实清楚、权利义务关系明确”作为普通程序适用独任制的前提条件与审判组织行使审判权认定事实之间的逻辑悖论。因此，完善普通程序适用独任制需明确两点：一是以民事审级制度中一审法院解决民事纠纷的职能定位为基础，突破法院的层级限制，确立法院适用第一审普通程序以独任制审理为原则；二是在厘清审判组织形式与审判程序价值差异的基础上，以司法解决民事纠纷是否兼具有助于类案统一裁判规则、维护法律秩序等社会公共职能为标准明确普通程序适用合议制审理的例外情形。

关键词：普通程序；独任制；审判组织；法院审级职能

11.德国的小额裁量程序及其启示

作者：占善刚、曹影（武汉大学法学院）

内容提要：为提升人民法院解决民事纠纷的整体效率，缓解“案多人少”的矛盾。我国展开了以小额诉讼的构建为核心的繁简分流程序改革。在德国，围绕小额案件建立特别程序以实现纠纷迅速解决的司法改革早在2001年就已基本完成，并在此后的20年里积累了大量理论及实践经验。2021年12月24日修改通过的《民事诉讼法》对小额诉讼进行了重要修订，从小额诉讼的基本理念出发，对比德国小额裁量程序，我国小额诉讼程序在标的额基准的合理划定、诉讼程序的进一步简化及救济途径的建立上仍有进一步完善的空间。德国的小额裁量程序对我国小额诉讼程序的完善具有一定的启示意义。

关键词：司法改革；小额裁量程序；小额诉讼；一审终审；繁简分流

【法治论坛】

12.纠纷分层过滤模式的探索与检视

——以N市法院入驻矛调中心的实践为基础

作者：蒲一苇（宁波大学法学院）

内容提要：随着纠纷数量的急剧增长，法院“案多人少”的困境不仅成为近年来我国司法政策和诉讼改革的主要目标，而且直接影响到了民事诉讼法的修正。在这一背景下，如何通过多元化纠纷解决机制的合理构建来缓解人案矛盾也再度引起关注和重视。浙江近年来通过建设一站式矛盾纠纷化解平台“矛调中心”所形成的分层过滤解纷模式，对此提供了探索经验和实践样本，不仅有效降低了案件数量，而且为法院转换角色定位提供了条件。通过观察N市法院入驻矛调中心的实践情况，可以进一步检视这种模式的优势、成效以及存在的问题。作为一种新型解纷模式，矛调中心的分层递进解纷体系在运行管理、解纷资源、司法参与、分流机制等方面都还有待于进一步探索和完善。

关键词：案多人少；矛调中心；多元解纷；诉前分流；调解

13.毒品犯罪罪刑量化的实证研究

作者：周建军、刘懿宸（云南师范大学法学与社会学学院，云南师范大学未来法治与国家安全研究中心）

内容提要：人民法院的五年制改革日渐倾向以司法效率为价值重心，优先应对案多人少的效率危机。民事诉讼的电子化改革应当是对民事诉讼基础理论和现有制度冲击最小的改革方式，同时有希望成为缓解乃至终结民事诉讼人案矛盾最快的解决途径。在效率层面，无纸化网络办公、自动化生成结果、智能化辅助决策提供了节约和加速的双重效能；在公平层面，智能化的科技应用应当符合民事诉讼法的基本原则、基本制度和基本程序。为了审判质效的共同提升与相互促进，民事诉讼电子化改革应当走向步调的统一性、目标的均衡性、举措的公开性、内容的明确性。

关键词：毒品犯罪；罪刑轻重；量化；堰塞湖；逆相关

【青年论坛】

14.便民原则在行政诉讼中的适用及其限度

作者：梁艺（浙江工业大学法学院）

内容提要：便民原则并非仅是一种价值倡导，除指导立法以外，便民原则能够在司法适用层面体现其独有的规范内容，即行政机关应当积极履行法定职责，禁止不完全作为与不合理迟延；在不影响履行职责的前提下，积极实现相对人的合理请求，适当减免当事人的程序负担。在行政法基本原则体系中，便民原则是在“控权”基础上的“赋权”，对其它行政法原则具有重要的补充功能。便民原则的适用需要考量多重限度，包括法定职权的适度扩张与法定管辖权、个体意愿的适当实现与公共利益、行政行为瑕疵治愈的限制以及作为非正式裁判方式的建议适度运用。

关键词：行政法基本原则；便民原则；高效便民；积极履职

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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