案说合伙法 | 合伙人退伙口头清算，算数吗？

【说明】

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【裁判要旨】

本案赵某与甲公司存在合伙关系。根据赵某提交的录音证据可以证实，赵某与甲公司法定代表人蒋某多次协商散伙事宜，姜某同意赵某退伙。

姜某作为甲公司的法定代表人，其与赵某协商退伙并承诺返还投资款的行为，系代表甲公司作出的承诺，故双方之间的合作经营开发协议经双方协商一致而解除。

涉案协议并未明确约定亏损分担问题，甲公司承诺返还投资款及利息、赵某亦予以认可，可以认定合伙人之间就合伙的亏损及合伙财产分配达成合意，故双方达成散伙合意，应当按照合意返还投资款并支付利息。上诉人甲公司主张双方未达成散伙合意，且需先清算再散伙的主张，无事实根据，法院不予支持。

【关联法条】

民法典T967：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

民法典T972：合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

民法典T978：合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。

【诉讼主体】

上诉人（原审被告）：甲公司。

上诉人（原审原告）：赵某。

被上诉人（原审被告）：姜某。

【基本案情】

上诉人赵某因与上诉人甲公司及被上诉人姜某合伙合同纠纷一案，本案现已审理终结。

【上诉人甲公司请求】

1.撤销一审判决，改判驳回赵某的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由赵某承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。

一、一审判决事实认定不清。首先，一审判决第2页记载赵某起诉理由中“在此期间原告多次找姜某协商，姜某同意返还投资款，现原告主张解除合同，返还原告的投资款项并承担违约责任”，并未在起诉书和申请书中出现，脱离了赵某起诉时提出的事实，甲公司也不认可存在该事实。其次，一审法院对涉案300万元的性质界定错误，赵某起诉时称涉案300万元是投资款，但在诉讼过程中改为借款，认为法律关系为民间借贷，而一审法院在当事人未改变诉求及诉求性质的情况下擅自超出或改变诉求是为不当。

二、一审判决证据不足。一审法院在没有双方书面退伙协议、结算或清算材料的情况下，仅根据几份词不达意瑕疵严重的录音就认定姜某同意赵某退伙，事实证据不足。这几份录音是赵某在没有告知姜某并经同意的情况下私自录制形成，而且该录音内容涉及甲公司的重大利益，该证据不具有合法性；同时，双方涉及重大投资，合伙的事宜仅用电话录音进行沟通确认太过草率，不符合常理，一审法院不应当据此判决。

三、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百零七条，非法人组织解散的，应当依法进行清算；根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。在合伙双方无退伙协议，也没有退伙的结算或清算事实的情形下，一方要求返还投资款没有事实及法律依据，法院不予支持。

首先，根据赵某提供的录音，姜某的意思表示一直有自己的逻辑，就是先磨矿石，而后是退伙，再后是清算，最后是退钱，先后顺序清晰明确，实质就是先清算，后退伙，本案还没有形成退伙的事实，录音只是退伙清算形成过程。

其次，上述录音不能视为双方存在退伙协议，双方的意思表示因条件未成就，故没有形成生效的退伙协议。

本案姜某表示的“磨完矿石，就退钱”包含这几层意思：第一，磨矿石是条件；第二，磨完矿石才能达到清算的条件；第三，清算后才能退钱。三者因果逻辑关系明确，顺序清晰，磨矿石和清算是前因，退钱是果。说明双方成立退伙协议的前提是磨完矿石，而磨矿石是附条件的法律行为，且是为了取得合伙收益，是清算的条件和前提，而且该条件不含恶意。据此，可以看到，双方之间的退伙协议并未生效，更不存在清算。一审开庭时，法庭曾询问赵某是否同意清算，但赵某不同意，此时赵某应以不能达到合伙目的为由，另行请求法院主持清算，而不是在没有清算的情况下直接判决退合伙费用而不管另一方合伙人的利益。第三，一审法院引用《民法典》第五百零九条作出判决，适用法律错误。根据《民法典》第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十条规定，《民法典》第五百零九条并不能适用于本案，本案明显属于附条件或者附期限的法律行为，只有条件成就或者期限到达合同才能生效，判决自起诉之日起计算利息也没有法定或约定的依据。综上所述，一审法院不仅没有查清事实，还武断地认定事实，错误地适用法律。

【被上诉人赵某辩称】

1.一审判决认定事实清楚。因为甲公司在没有与赵某解除合伙协议之前就私下又与韩明权进行合伙，严重损害了赵某的合伙权益，姜某十分清楚并且在录音当中认可该事实，而且表态合伙不干了，给赵某退伙退款，在4月8日的录音当中明确表示按银行最高利息承担责任，因此一审认定甲公司违约及合同解除是正确的。赵某虽然在起诉书和申请书中言词可能有含糊，但是在庭审当中可以变更或者明确自己的理由，庭审中主张应为按照民间借贷的利率计算违约金，该诉讼理由的变更不影响判决。

2.双方系当面协商解除合伙协议，不必进行清算。协商解除的内容包括在2021年春节前退回投资款300万元、按照银行最高贷款利息支付违约金，这表明双方有口头的散伙协议并非没有协议。而且甲公司在此前与投资人邹义柱、毕雅平的散伙也没有书面的散伙协议，都是以口头形式来确定的，这是甲公司的一个交易习惯。

3.一审法院适用法律正确。双方有口头散伙协议，且属于交易习惯，尽管姜某多次提出要先磨矿石，后清算，但是姜某在与赵某当面协商的过程中强调了两、三次不一定等到矿石加工、等到年前“老三”贷款出来就马上退款，因此，在2021年春节前退款是一个时间节点。如果等到矿石加工完，相当于双方的合伙协议没有解除，还要履行合伙的事务。事实上在2020年1月10日韩明权就已经另行与甲公司合伙由韩明权参与生产经营。如果按照矿石再加工结算的话，那么加工结算的内容和利润以及费用包含了韩明权的一大部分，正是源于要分清前后不同，姜某才与赵某协商年前将300万投资款全部退出，同时承担银行最高利息的违约金。当事人应当遵循诚信原则按照合同的性质、目的和交易习惯等履行。

【上诉人赵某请求】

撤销一审判决第二、三项，改判远东矿业、姜某共同给付赵某投资款300万元并共同承担利息。

事实和理由：

1.姜某违约将赵某300万元投资款挪作他用。根据姜某银行流水明细，自2019年11月7日上诉人投资300万元至2021年8月31日，姜某账户仅剩余1664元。姜某支出款项多是对外借款、购买珠宝等消费款，没有将赵某的投资款用于采矿加工合伙业务。一审法院以金钱是种类物为由不予认定姜某挪用投资款的事实错误。

2.甲公司与姜某共同使用姜某个人银行账户的事实直接反映公司与姜某财产混同。姜某个人账户不仅收取赵某投资款还收取其他投资人的投资款。

3.甲公司曾与多方发生纠纷和诉讼，为规避资金风险和税务征稽，将资金转移至个人账户，违背诚信原则，一审法院适用法律错误。

【被上诉人甲公司及姜某答辩】

1.金钱是种类物，赵某只需要将投资款实际投入，不管款项是否是赵某所投，姜某可以将其自有的不管是金钱、实物还是技术、债权进行投资，不存在专款专用的情形。甲公司认可收到赵某的投资款，并算作赵某的股份，不存在挪用之情形。甲公司与蓬莱市金兴矿业有限公司（以下简称金兴公司）的合作协议及该公司出具的投资证明也说明甲公司的投资真实有效。

2.赵某主张甲公司财务混同、有其他投资人的问题，均未提交证据证实其主张。赵某将投资款打入姜某账户，系因为姜某是甲公司法定代表人，不能据此认定甲公司与姜某财务混同。

3.甲公司不存在违法经营行为，赵某主张甲公司发生多起纠纷系罔顾事实，应承担相关法律责任。

【原告赵某请求】

1.依法判决解除赵某和甲公司于2019年11月3日签订《甲公司(金兴矿业三号井)合作经营开发协议》；2.依法判令姜某返还赵某的300万元及利息；3.依法判令姜某向赵某支付违约金90万元；四、本案诉讼费用由甲公司、姜某负担。

后变更诉讼请求为：

1.依法判决解除赵某和甲公司于2019年11月3日签订《甲公司(金兴矿业三号井)合作经营开发协议》；

2.判令甲公司、姜某连带返还赵某的300万元；

3.判令甲公司、姜某向赵某连带赔偿损失90万元；

4.诉讼费用由甲公司、姜某负担。

【一审查明】

2019年6月30日，蓬莱市金兴矿业有限公司与甲公司签订蓬莱市金兴矿业有限公司含金山金矿三号井目标责任经营合作协议书，约定金兴公司将享有合法经营权的含金山金矿区三号井与甲公司进行合作经营，合作期内该矿井所需全部经营产生的相关费用全部由甲公司负责，以确保矿井正常运转。经营期限为四年，自2019年7月1日起至2023年6月30日止。

2019年11月3日，甲公司与赵某签订甲公司<金兴矿业三号井>合作经营开发协议，约定甲公司拥有经营权的金兴矿业三号井，赵某自愿同意投入公司三号矿井3000000元。甲公司整体投资预算20000000元，赵某占公司三号井开发投资的15%分成比例。公司生产成本每月向股东公布，年度或完成3-5万吨矿石加工进行利润分成。合作经营开发的期限为四年，按公司接矿时间开始计算。

2019年11月7日，赵某向姜某转账3000000元，注明款项为威海远东矿业金星三号井投资款。

2020年1月26日，蓬莱市新型冠状病毒感染的肺炎处置工作指挥部、蓬莱市矿山秩序整顿暨矿业经济发展指挥部下发关于做好非煤矿山疫情防控工作的紧急通知，要求自1月26日开始，全市范围内所有非煤矿山企业停止生产经营，具体开复工时间视上级规定及疫情发展态势待定。

2021年1月12日，蓬莱区人民政府安全生产委员会下发关于蓬莱区地下矿山企业进行停产整顿的紧急通知，要求自即日起蓬莱区地下矿山企业立即进行停产整顿。

2021年7月26日，山东省人民政府办公厅向烟台市人民政府下发关于烟台市8个区（市）金矿矿产资源整合方案的批复，原则同意烟台市8个区（市）金矿矿产资源整合方案。

另，通过协商，姜某同意赵某退伙。

对有争议的证据和事实一审法院认定如下：

1、赵某申请调取姜某的银行流水，证实姜某收到赵某交付的投资款后，将投资款全部转入其本人另一账户内，用于其个人用途，而非用于合作项目。因为钱属种类物，不具有特定性，仅凭姜某个人账户之间的资金流转，无法认定其将投资款挪作他用。故对赵某的上述主张，一审法院不予认定。

2、赵某提交其与姜某等人的谈话录音，证实姜某承诺将3000000元投资款返还给赵某，案涉投资款转变为借款。在赵某与姜某于2021年1月14日的谈话录音中，双方有如下对话：姜：“你坚持三个月，再坚持三个月，把八中（音）干完了它采上来，弄完了我给你利息，我按照银行利息给你然后磨磨这个”，姜：“就那个赵总在矿上等着我，我说她那个入股在这块也是不太想那个了，我就说就退给她，都退给她，都退了”，赵：“那我这个您说怎么弄”，姜：“就加工矿石，你等着吧，等着吧”……姜：“过完年吧，我给矿石加工完了也不一定等到，那个时候等老三给这钱，我看看他贷款给我以后，什么时候我都得给你，你不用等到矿石加工后，好吧，我只要答应你了，我就给你”……姜：“你这个担心什么，你这有股你有股份在这儿，你的钱就是早一天晚一天的事儿对不对”……姜：“如果是来接了这个活儿，那个710万我不都给了老韩，我不都给老韩，我跟奎武说了把赵总那300万给了你，叫你走，对吧？”……姜：“我告诉他赵总那个我给她退了，海洋说我不退，你不用担心，你的股份在这儿，大不了把钱给你另外你还有股份对不对，你还有股份在这儿，你在这儿也得给你，这个你操什么心，无非就是说你不要分红你早走就是了，对不对？”……姜：“这个我觉得这个事你不用那么又着急，这个事真的，他是现实在这儿摆着，矿石我没加工，加工我不给你，那是我失信对不对？”……姜：“就是早一天晚一天，就老三给我我就给你，他年前给我就年前给你”……姜：“我跟你说咱俩有合同，咱俩有股份，我搁哪儿能赖着你呀。”……赵：“你这么着吧，你还是给我写个东西吧，我真的有点害怕。”姜：“我跟你说，咱俩有股份的就不能写东西了，你怎么写这块？你写东西咱以后就埋个伏笔就要打官司，对不对？我说差一天晚一个小时都是问题，是吧？因为你这有股份的，我还写什么，你的股份的合同在这儿呢，我永远我也跑不了，怎么能跑你的钱了这个东西。”赵：要不然我把那合同给你吧，给你带过来。”姜：“你给我干啥。”赵：“那您重新给我写一个吧。”姜：“我跟你说，什么都不如那个好使，我实话跟你讲什么都不如那个好使，你就拿着就完了，对不对？你就是你这个钱我大不了就是早一天晚一天你不干我就给你，我必须得给你，我就给你，我只要同意我就给你对不对？”赵：“还是就是按照之前说的就是先把这钱现给退出去，然后等于跟这边结清了，结清了就得了，再做的话如果说有机会再合作的话就是咱们自己单独谈的事情。”姜：“那你这样就是说我只能给你写个就是那个终止合同的协议，咱们签一个。”……姜：“你们什么东西都没这个东西好，你这个你这个多好，这个东西你就拿着得了，我就是说你不干了，你不干了就不干，我就给你，对不对？老三钱来，我绝对就给你打电话，我不会撒谎你知道吧，只要老三钱给我，我给你打电话，你给我卡号，我打给你就完了就得了呗，那个你来不了，来不了咱俩就发个协议，一签就完了，是吧？”……姜：“你这个合同比什么都好，你打官司你一百个赢我一百个输，你有啥不放心的？”……姜：“你不能换，你一换这个合同就什么都不如这个好使，这个是真事儿，这个事你怕我打赖吗？你还换，一换更完了，你换了干嘛？对吧。那是最好使的东西什么也不用写。”……姜：“我就给你说一句话，我姜某我就这个钱不给你，矿石一加工你就来，我必须给你，你打官司就打走了，矿石加工我再不给你还有什么理可讲呢，现在不是没加工，我现在不是没钱吗？别人说你怎么能那个想法还能不给你钱，你这个东西你是个股份呢，这怎么能不给你钱呢？”……赵：“他说那个就是说那个磨完矿石，他说那个姜总说那个磨完矿石说的那个第一个把你这个300万给你哈。”姜：“对对。”赵：“后来之后呢，我说那是那个是您说的，我说我必须得听他的那个。”姜：“姜奎武问我他说赵总怎么来了，我说股东怎么不能来，赵总催了几遍，想把股份退出来，300万退出来，他说能退啊，我说怎么不能退，人家不愿意干就给人家，磨完矿石，300万也不是很多对不对？”……姜：“怕你着急，奎武给我打电话说我就怕你着急，你就告诉赵总矿石没有加工，你就为这个事，毕竟这个事是公司这个事要退的话是公司的事是吧？我就给他打个招呼？他管是管不了的就是跟他打个招呼对不对？退钱的时候1000万一直说1000万退300万，跟他打个招呼，告诉他怎么退，对不对？”……姜：“第一我把钱退给你，第二你要是还想做，钱退了以后还想做就抓紧时间跟我对接，你这么大的老板还去想那些事，有合同钱还能瞎，开玩笑。”……通过谈话录音，双方多次对退钱一事进行商讨，因该录音体现的是双方持续协商的过程，不能仅凭单独一句话的表述而断章取义，需要综合完整录音来确认双方的真实意思表示，姜某同意将钱退给赵某，同时也多次提及赵某有股份在，故姜某的真实意思表示为同意赵某退伙，而非同意将案涉投资款转为借款，对赵某主张的案涉投资款转为借款的事实，一审法院不予认定。双方系对退伙一事达成了合意。

3、甲公司、姜某提交甲公司的工资发放表、考勤表、生产记录本、视听资料、证人证言等，证实矿井并非一直未生产，赵某在矿山居住过，也参与了矿山经营。因赵某与姜某的谈话录音亦提及了矿石进行了开采，赵某也确实到过矿上，对该事实一审法院予以认定，仅凭被告提供的证人证言及视听资料，无法证实赵某实际参与了经营，对该事实一审法院不予认定。

【一审认为】

合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

本案中，甲公司与赵某签订的合作经营开发协议，系双方的真实意思表示，该协议成立并生效。双方均应当按照协议的约定履行各自的义务。根据庭审查明的事实，姜某收取了赵某的投资款，矿井也进行了生产经营，但因疫情、矿难等原因，导致无法正常生产，继而无法取得预期的收益。在赵某与姜某协商沟通时，姜某同意赵某退伙。故双方之间的合作经营开发协议经双方协商一致而解除。赵某要求解除其与甲公司签订的甲公司<金兴矿业三号井>合作经营开发协议的主张，一审法院予以支持。

赵某主张因姜某将投资款挪作他用，存在违约行为，但钱非特定物，赵某将投资款打入姜某账户后，姜某个人账户必然存在资金流转，不能凭其个人账户之间的流转，就断定赵某的投资款被挪用。故对赵某主张的违约金90万元，一审法院不予支持。

在赵某与姜某的谈话中，姜某同意赵某退伙，并承诺待矿石磨完后将赵某投资的300万元算上银行利息予以退还。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，本案中，赵某系与甲公司之间建立了合伙合同关系，而姜某作为甲公司的法定代表人，其与赵某协商退伙并承诺返还投资款的行为，系代表甲公司做出的承诺。但因打磨矿石的时间并不明确，即双方对付款期限约定不明，在此情形下，赵某可以随时请求甲公司履行债务。赵某诉请的利息应自起诉之日起计算。

赵某要求姜某个人承担返还投资款的责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第六十一条、第五百零九条、第五百一十一条、第九百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：

一、解除赵某与甲公司于2019年11月3日签订的《甲公司<金兴矿业三号井>合作经营开发协议》；

二、甲公司于判决生效之日起十日返还赵某投资款3000000元，并以3000000元为基数，自2021年7月23日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息（以上款项付至原告赵某名下的账户内，账号：×××46，开户行：中国民生银行北京崇文门支行）；

三、驳回赵某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审查明】

当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵某提交以下证据:1.赵某代理人整理的姜某银行流水明细分类（2019年11月6日至2021年8月27日），予以证实姜某违约将赵某300万元投资款挪作他用。2.东营市河口华达石油技术有限公司的网络查询企业信息，予以证实该企业是姜某控制的私营企业,通过姜某银行流水记录看，赵某的投资有一部分用于该企业业务支出。经质证，甲公司及姜某发表如下质证意见：上诉人赵某提交的证据均不属新证据，对证明目的不予认可，且证据1系一审提交过的证据，不再重复质证。经审查,本院认为,上述证据不能证实赵某主张，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审一致。

【二审认为】

《民法典》第九百六十七条规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

第九百七十二条规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

第九百七十八条规定，合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。

本案中，甲公司与赵某均主张双方系合伙关系，根据赵某提交的录音证据可以证实，赵某与甲公司法定代表人姜某多次协商散伙事宜，姜某同意赵某退伙。姜某作为甲公司的法定代表人，其与赵某协商退伙并承诺返还投资款的行为，系代表甲公司作出的承诺，故双方之间的合作经营开发协议经双方协商一致而解除。涉案协议并未明确约定亏损分担问题，甲公司承诺返还投资款及利息、赵某亦予以认可，可以认定合伙人之间就合伙的亏损及合伙财产分配达成合意，故双方达成散伙合意，应当按照合意返还投资款并支付利息。上诉人甲公司主张双方未达成散伙合意，且需先清算再散伙的主张，无事实根据，本院不予支持。一审法院判决解除涉案合作经营开发协议，并判令甲公司返还投资款及利息，并无不当，本院予以维持。

姜某作为甲公司法定代表人，代为接收投资款并与赵某协商退伙及返还投资款事宜，相关法律后果由甲公司承担。赵某要求姜某与甲公司共同承担返还投资款的责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，甲公司、赵某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。