代持协议/挂名法定代表人的风险与解决

代持协议在现实生活中经常碰见，实际出资人基于某种利益的考虑往往会选择作为隐名股东，我们发现大部分代持协议所引发的纠纷往往是名义股东侵犯实际出资人的利益，比如说投资权益纠纷、股份私自转让纠纷、或者名义股东名下的股份因债务问题被强制执行纠纷等。

但是名义股东也是有法律风险的。

风险一：

实际出资人未全面履行出资义务所引发的法律风险，根据《公司法解释（三）》第27条规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”，所以可知，如果实际出资人未全面履行出资义务，则名义出资人需要对公司债务在实际出资人未出资的本息范围内承担补充赔偿责任。

风险二：

如果挂名法定代表人职务的话，还可能面临被限制高消费的风险，《限制高消费若干规定》第三条规定：被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的（高消费）行为。

通过下面的一个案例，大家可能会对有名义股东以及挂名法定代表人以及如何解除挂名法定代表人限高会有新的认识。

甲欲在杭州成立一家新的公司，在成立公司前与乙签订一份挂名法定代表人及相应股份的代持协议，后该公司成立，注册资本为1000万（认缴）。

甲方（实际出资人）乙方（挂名法定代表人）双方签订的代持协议，主要约定内容是：

1、甲方梁某作为公司的实际法定代表人，享有《公司法》及《公司章程》规定的法定代表人的实际权利和义务，公司经营权由甲方行使，甲方确保公司的经营符合国家法律、法规和政策的规定，依法纳税及履行其他应尽义务，公司经营过程中产生的法律责任与乙方无关，因公司经营活动或其他原因造成乙方的一切损失由甲方承担。

2、乙方作为公司挂名法定代表人，不是公司实际股东，不享有公司股东权利，不承担股东义务，除履行程序性的职责外，不行使任何实际的职权，乙方不承担甲方行使实际职权过程中产生的任何法律责任和经济损失。

3、未经甲方事先书面同意，乙方不得转委托。甲方在找到合适人选后，应当同意乙方转委托请求并及时办理相关手续。

4、作为对乙方的回报，甲方公司的相关工程业务在同等条件下应优先与乙方公司签订合作合同。

5、因履行本协议所发生的争议，甲、乙双方应友好协商。协商不能解决的，任一方均有权将争议提请当地仲裁委员会进行仲裁，仲裁裁决对双方具有最终的法律约束力。

经过工商查询发现，其中甲持股比例为51%，乙持股比例49%。

现在该公司因被强制执行，且名下无可供执行财产，被法院列入失信人名单，乙由于挂名该公司的法定代表人，被列入限制高消费名单。现在乙想要解除高消费限制，可通过哪些途径来达到目的呢？

通过研究，我们发现可以通过以下方式来达到相应的目的。

1、协商的途径解决，协商解决问题的成本在现实生活中一般都是最低的，根据我们现在所掌握的资料的线索可以发现，这家公司表面是有限责任公司，但是其实质是一人有限责任公司，而且这家杭州公司去年的年报也未进行公示，而法院在认定一人有限责任公司是看实质要件的，公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权享有和支配，股权主体具有利益的一致性和实质的单一性。在此情况下，该公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，系实质意义上的一人有限责任公司。我们可以以此作为谈判的条件与对方协商。希望能达到相应的目的。

2、如果公司被强制执行的金额不大，可以代为履行的方式来达到解除限高的目的，但是由于乙是挂名法定代表人，对该公司的涉案诉讼的数量及金额的具体情况不明了，现实的风险其实比较大。

3、提出执行异议，限高是一种针对被执行人的一种执行手段，我们可以通过提出执行异议来到达相关的目的，这种途径是有可行性的，但是根据检索结果会发现大部分法院都不会支持的，当然也有支持的原因：（1）法院对该类案件的裁判意见不一致，主要原因《代持协议》系内部协议维持的是一种静态利益，而相关债权人的利益属于一种动态利益。根据商事裁判规则，对动态利益的保护要大于静态利益。故法院在裁判的时候往往会倾向于保护债权人的利益。故法院往往会增加名义股东的举证责任。（2）法院还往往根据商事外观主义，来保护债权人利益，认为《代持协议》仅是内部协议，不足以对抗申请执行人。若因代持造成相应损失，可通过追偿的方式进行索赔。总之，法院不支持执行异议不会犯错，若是支持，可能会侵害申请执行人的利益。

4、先去工商登记部门进行变更登记，再向法院申请解除限高，这种途径的法律依据是，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》单位被执行人被限制消费后，其法定代表人、主要负责人确因经营管理需要发生变更，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应举证证明其并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。人民法院经审查属实的，应予准许，并对变更后的法定代表人、主要负责人依法采取限制消费措施。

5、直接提出执行异议的或者是变更工商登记很难达成我们的目的，但是，通过从案例检索中发现，有一种情况法院支持的概率是非常大的，那就是让这份《代持协议》浮出水面并且经过法院的确认。这里的法院的确认主要是确认《代持协议》的真实性，这就需要有其他程序的配合，如通过提出股权确权之诉、请求变更公司登记之诉能更好达到相关目的，但是本案中的《代持协议》里面有仲裁条款的约定，该约定会对诉讼手段造成影响，比如请求变更公司登记之诉会与仲裁条款的约定就管辖上会造成冲突，但是该仲裁条款仅对协议的履行进行进行约定。确权之诉并未与该仲裁条款冲突，若不通过仲裁手段，可通过确权之诉进行相应的管辖规避。在取得相应的结果后，可进行相应的，

6、先走破产清算程序，然后再通过注销公司的手段，进而达到相应的目的，这种情况需要甲方的同意以及配合，而且公司债务较少的情况，否则也会承担相应的法律风险，比如本文开头所说的因实际出资人未实缴出资所带来的风险。

名义股东代持是有风险的，尤其是挂名法定代表人，现实生活中解决起来较为麻烦，希望本文会对大家有用。