蔡开明等： 《防止强迫维吾尔人劳动法》下执法战略公布！

2022年6月17日，根据《防止强迫维吾尔人劳动法》(UFLPA) ，强迫劳动执法工作组（FLETF）在美国国土安全部（DHS）的领导下制定并向国会提交了《防止进口在中国使用“强迫劳动”开采、生产或制造的货物战略》(“UFLPA战略”)报告，为全面实施UFLPA执法活动提供建议。本文将从中国企业的实践需要角度，对UFLPA战略的主要内容进行了梳理，并分析UFLPA执法可能对中国企业的影响。

一、UFLPA战略背景

2021年12月23日，美国总统拜登签署UFLPA，该法随即生效。该法旨在“解决新疆强迫劳动问题”，进一步将新疆产品排除出美国市场（详见前文《跨境合规观察 | 美国《防止强迫维吾尔人劳动法》的影响及企业的合规应对》）。

该法规定，除例外情况，美国海关和边境保护局(CBP)局长应推定，全部或部分在新疆或由UFLPA黑名单上的实体开采、生产或制造的产品违反《关税法》三百零七条款的规定，不得入境美国，即“可反驳推定”（rebuttal presumption）原则（将于2022年6月21日生效）。

前述例外情况是指：登记在案的进口商已完全遵守CBP发布的针对进口商的UFLPA的操作指南（《操作指南》），充分、实质性地回应了CBP的相关问题，并有明确且令人信服的证据证明产品并非全部或部分由“强迫劳动”开采、生产或制造。CBP在作出认定例外情况的决定后的30日内，应向国会委员会提交报告并且该报告将被公开。

UFLPA黑名单包含以下实体：

（1）在新疆地区使用所谓“强迫劳动”的实体；

（2）与新疆政府合作招聘、运输、转移、容留、接受新疆维吾尔族、哈萨克族、吉尔吉斯族等少数民族劳动力的实体；

（3）自中国向美国出口全部或部分由前述两项清单中的实体开采、生产或制造的指定的产品（指定产品）的实体；

（4）基于“扶贫”、“结对帮扶”等涉及“强迫劳动”的项目，从新疆或与新疆政府/新疆生产建设兵团合作的主体处获取物资的实体和设施（亦包括新疆生产建设兵团）。

为推进前述执法活动，UFLPA要求FLETF就如何确保不进口“强迫劳动”产品征求公众意见、举行听证会（均已完成），并在收到公众意见并举行听证会后，与美国商务部长和国家情报局局长协商，制定UFLPA战略，以防进口“强迫劳动产品”。

UFLPA战略应包括的主要内容为：

（1）全面评估进口中国“强迫劳动产品”（包括来自新疆及由其他地区群体制造，以及从第三国进口）的风险；

（2）深入介绍、评价结对“扶贫”“结对帮扶”和其他政府安排劳动项目中所谓的对少数民族的“强迫劳动”情况，提交UFLPA黑名单、优先执法的领域清单及相应的执法计划；

（3）确保CBP准确识别与溯源“强迫劳动产品”的建议、说明CBP如何采取执法措施（包括通过启动试点计划来测试技术的可行性等）、说明CBP所需要的其他资源。

（4）为进口商提供指引，包括尽职调查、供应链溯源及管理，证明产品非来自新疆、源自“强迫劳动”。

（5）与非政府机构和私营部门合作的计划。

根据UFLPA，UFLPA战略应在该法生效后的180日内向国会委员会提交，此后每年提交至少包括UFLPA黑名单、优先执法的领域清单及相应的执法计划的更新在内的报告。

二、UFLPA战略主要内容梳理

1. 进口在中国使用“强迫劳动”开采、生产或制造的商品的风险评估

本部分并无针对UFLPA执法的实质性内容，而是通过“事实”罗列为UFLPA执法的正当性进行说明。本部分引用了一些美国移民局等官方的报告，纽约时报、BBC等西方媒体的报道说明新疆的“强迫劳动”概况，并认为中国复杂的供应链体系、产品追踪技术的缺乏以及独立审计师的缺乏，导致了美国企业难以查证相应供应链情况；新疆相关产品向其他省份和国家的转运，以及中国反制法规、“结对帮扶”等政策也对美国针对“强迫劳动”的执法造成了阻碍。

2. 对“强迫劳动”计划和 UFLPA黑名单的评估和描述

本部分首先将“扶贫”“结对帮扶”等政策进行了扭曲解读，并列举了所谓的“强迫劳动”指标（详见UFLPA战略第II节）。

其次，本部分披露了首批被列入UFLPA黑名单内的以下主体，我们结合公开信息对相应主体的中文名进行了检索：

此外，UFLPA战略还指出当前具有高执法优先级的产业领域包括：服装、棉花和棉制品、硅基产品（包括多晶硅）、番茄及其下游产品。自2022年6月21日，前述可反驳推定将适用在新疆或由 UFLPA黑名单上的实体生产的这些产业的所有产品。

此外，UFLPA战略还指出当前风险最高的商品为直接从新疆出口到美国的或从UFLPA黑名单内实体进口的前述产业领域商品。CBP还将优先考虑含有来自新疆的投入品的转运商品，以及从新疆外与新疆实体有关联（无论是母公司、子公司还是分支机构）并可能含有来自新疆地区投入品的实体进口到美国的商品。

此外，UFLPA战略还提出未来的执法计划将涵盖新疆或新疆生产建设兵团关联实体（XPCC- linked entity）生产和出口的初级产品、半成品，以及其他实体生产的使用来自新疆或新疆生产建设兵团的投入品（inputs）的半成品和产成品。该执法计划也将适用于任何国家使用新疆和UFLPA实体的投入品（inputs）的任何制成品的生产商。

3. 准确识别和追踪货物的措施、计划、工具和技术

本部分主要说明了为促进UFLPA执法将要开发、采用的执法技术手段和措施，包括：商业数据与人工智能/机器学习相结合的技术，对不可文本搜索的文件和数据源进行扫描、翻译和数据提取的技术，遥感技术，使用外国注册数据绘制跨国公司及其全球公司网络结构的技术，绘制发源于新疆的主要全球供应链地图的技术，识别参与“强迫劳动”的实体的分析模型。此外，CBP还将实现扣押/留通知的自动化，建立受理进口商提交反驳证据的门户网站，建立现场工作人员与实验室数据和执法工作链接的通用系统界面。

UFLPA战略同时也指出CBP将继续与司法部以及FLETF相关机构（包括美国贸易代表办公室、商务部、司法部、劳工部、国务院、财政部、农业部和能源部、国际开发署、国家安全委员会等）的合作，加强货物识别与跟踪。

4. 对进口商的指导——合规操作

UFLPA战略对进口商的合规操作特别是“尽职调查”“供应链追踪”“供应链管理”做出了较为详细的说明。

（1）对于“尽职调查”：

a.聘请利益相关者和合作伙伴

UFLPA战略指出，尽职调查包括确定利益相关者并与之接触。利益相关者包括受企业运营和实践影响的个人和社区，包括在整个供应链中为供应商工作的人员。进口商必须与直接参与和负责进口货物生产的供应商的接触，或者通过这些供应商与进口货物中使用的原材料和零部件的生产商合作或直接接触，以评估和处理强迫劳动风险。

此外，UFLPA战略还指出，如果存在阻碍与新疆境内工人进行安全可靠接触的因素，相应尽职调查就不是充分的尽职调查。

b.评估风险和影响

UFLPA战略指出，评估“强迫劳动”风险需要考虑的因素包括：

• i.进口货物以及进口货物中的任何原材料或零部件的原产地；
• ii.与进口货物相关的供应链上各实体之间的交易；
• iii.供应链中各实体的位置和身份；
• iv.供应链中各实体之间的商业关系；
• v.使用公开数据来估计原材料或零部件来自新疆的可能性（当有迹象表明原材料或零部件不是来自于声称的地点，例如相关零部件来自缺乏相应生产能力的国家时，需要进行额外的尽职调查）；
• vi.表明供应链中任何层级的供应商正在使用被拘留或或此前被拘留的劳动力，或者正通过中国政府的“劳动计划”接收来自新疆的工人的迹象。

c.制定行动准则

UFLPA战略指出，针对供应链中“强迫劳动”风险的书面行动准则必须明确禁止使用强迫劳动，并说明使用中国政府的“劳动计划”（例如“扶贫”、“结对帮扶”或其他“劳动力转移计划”）的风险，且进口商应将其行为准则纳入供应商合同。

特别的，如果进口商计划依赖直接供应商来确保其上游供应商所执行的合规标准与进口商的行为准则相一致，则进口商与直接供应商签订的合同应要求直接供应商确保其上游供应商对其雇员进行“强迫劳动”培训；进行自我审计或独立审计（包括对工人招聘和使用中国政府的“劳动计划”的审计）；实施纠正措施计划；跟踪并报告其对合同要求的履行情况；以及要求并监督分包商对行为准则的遵守情况。

d.各供应链之间的沟通和培训

UFLPA战略指出，进口商必须对其负责选择的供应商的雇员或代理商提供培训；进口商对自己雇员和代理商的培训应包括在供应商选择和签约流程消除强迫劳动风险的相关内容。

e.监督合规情况

UFLPA战略指出，进口商应监督供应商对其行为准则的遵守情况，尤其是位于新疆或UFLPA黑名单上的供应商和分包商。可信的审计包括以下核心内容：

• i.不提前通知并在工人、尤其是面临“强迫劳动”风险的工人可能在场的时间到达工地；
• ii.检查国际劳工组织关于强迫劳动的指标，尤其是前述第2节描述的指标；
• iii.不存在雇主或政府的胁迫的情况下，以受访者的母语完成对工人、管理人员和劳务经纪人或招聘人员的访谈；
• iv.不受限制地进入工地和任何相关场所，如餐厅和宿舍，以观察工作条件；
• v.审查文件和其他信息，补充合规证据，并识别/证实相关信息与对工地和相关设施的观察中的差异。

由于强迫劳动通常发生在招聘阶段，可信的审计应包括供应商参与中国“劳动力转移计划”的文件、接收来自新疆的工人，以及确保供应链中所有工人自愿参与的措施。

f.纠正违规行为

UFLPA战略指出，如供应商存在前述第2节描述的“强迫劳动”指标，进口该供应商生产的货物前，进口商必须证明其已经完全纠正了所有此类强迫劳动指标。因此，如果进口商希望继续从该等供应商采购投入品，就必须制定纠正措施计划，且该计划必须具体针对所有的强迫劳动指标。

同时UFLPA战略还指出由于中国法规和政策原因，部分“强迫劳动”指标难以完全纠正，额外的监督和透明度要求也难以实现，此时就需要终止与该等供应商的业务关系。

g.独立审查

UFLPA战略指出，独立的第三方验证是尽职调查的一部分，进口商应定期评估其尽职调查的实施情况。

h.报告履行和聘用

UFLPA战略指出，鼓励进口商定期和及时提供其尽职调查体系的公开报告，内容包括审计和验证流程。

（2）对于“供应链追踪”

UFLPA战略指出，进口商必须了解供应链各层次的供应商及其劳动力来源。“绘制”整个供应链地图，供应链地图需要追溯至包括进口货物（或材料）的生产过程中使用的原材料的供应商。此外，供应链追踪还需要能够展示货物（或材料）从供应链的起始端到最终产品的购买者之间的保管链的情况。

已有的一些供应链追踪方法包括身份保存和隔离。身份保存要求在整个供应链中投入的每一件产品都要与其他投入品分开包装、加工和追踪。最重要的是，该方法不允许在供应链的任何环节混合投入的产品。隔离产品必须与其他不能证明不存在强迫劳动的产品分开存放，无论是在物理上还是在信息记录中。

此外，UFLPA战略还指出，如果进口产品的工厂同时有新疆境内的原料，又有新疆以外的原料，进口商即可能会面临进口货物被扣留的风险。

（3）对于“供应链管理”

UFLPA战略指出供应链管理的具体措施包括与潜在供应商签订合同之前，审查其是否存在“强迫劳动”的程序；如果在供应链中识别出“强迫劳动”，则要求供应商必须在合同中采取纠正措施，概述不采取纠正措施的后果（如终止合同关系）。有效的供应链管理还包括获取资料文件、接触工人，以便核实是否存在“强迫劳动”指标（包括在招聘阶段）。

此外，UFLPA战略还指出，进口商应当建立信息系统来管理供应链管理数据，包括所有绘制的“地图”和风险，以及影响评估信息，这些信息应当输入该系统并定期更新。

5. 对进口商的指导——证据清单

此前在6月13日，CBP发布了《操作指南》，对进口商向CBP提交反驳“推定”文件证据进行了清单式列举（详见前文《跨境合规观察 |《防止强迫维吾尔人劳动法》及其《操作指南》的全面梳理》）。UFLPA战略在“对进口商的指导部分”，同样对关于供应商拟提交CBP的部分反驳证据做出了说明，并指出，要求进口商提供的证据的类型、性质和范围将根据所涉进口货物的事实和情况而变化，将相关文件翻译成英文将使 CBP能够更有效地对信息进行正确评估。

以下我们结合《操作指南》和，UFLPA战略相关内容，对进口商需要提供的证据清单做出了如下整理：

（1）如证明货物全部或部分不是在新疆开采、生产或制造的证据，包括：

a.供应链追踪信息

i.与全供应链有关的信息

• A.对供应链的详细描述。需要包括开采、生产或制造的所有阶段，包括在第三国采购、制造或加工货物的任何步骤。这包括记录进口货物从原材料到成品的制造过程、由哪些实体制造、在哪里制造，包括与进口货物有关的所有内部制造、组装作业和外包生产，还包括记录供应链各阶段所涉实体的作用以及实体之间的关系（例如，供应商是否也是制造商）；
• B.供应链中各个实体的角色，包括托运人和出口商；
• C.对于供应链中的实体，根据19 C.F.R. §152.102（g）确定任何关系；
• D.与生产过程的每个步骤有关的供应商名单，包括名称和联系信息（地址、电子邮件地址和电话号码）；
• E.参与生产过程的每个公司或实体的承诺书。

ii.与商品或其任何组成部分有关的证据

具体包括：采购订单；所有供应商和次级供应商的发票；装箱单；材料清单；原产地证书；付款记录；卖方的库存记录，包括码头/仓库的收据；运输记录，包括舱单、提单（如空运/船运/卡车）；买方的库存记录，包括码头/仓库的收据；所有供应商和次级供应商的发票和收据；进口/出口记录。

iii.与开采者、生产者或制造商有关的证据

• A.前述文件中任何与商品或原材料及其组成部分有关的文件；
• B.采矿、生产和制造记录（此类文件应允许CBP追踪从原材料到成品的开采、生产或制造过程，包括生产订单、关于工厂产能的报告、进口商以及上游供应商或从该工厂采购的第三方的工厂实地考察报告、证明原材料的投入量与所生产商品的产出量相匹配的证据）；
• C.其他能证明货物并非全部或部分由强迫劳动开采、生产或制造的证据；
• D.旨在防止或缓解进口货物的开采、生产或制裁环节的强迫劳动情形的内部控制机制；

b.证明货物不是全部或部分在新疆维吾尔自治区开采、生产或制造的证据

即根据前述追踪信息中体现货物不是全部或部分在新疆维吾尔自治区开采、生产或制造的相关文件。

此外，对于表明进口货物各组成部分来源的证据。在可能的情况下，应当使用统一标识追踪整个供应链中的原材料和其他投入品。当来自不同供应商的原材料/投入品混合时，应当有可审核的程序来证明每种原材料或投入品的来源和管控。

（2）证明原产于中国的货物包括以“强迫劳动”扣留或扣押的货物不是全部或部分通过“强迫劳动”开采、生产或制造的证据

a.尽职调查制度信息

相关制度或流程文件需要体现的信息见本文第4（1）部分关于尽职调查的相关指导。

b.供应链追踪信息

见本节（1）a证明货物全部或部分不是在新疆开采、生产或制造的证据。

c.关于供应链管理的证据，即关于供应链管理措施的文件，为防止或缓解进口货物的开采、生产或制裁环节的强迫劳动情形而采取的内部控制机制。

审计报告（包括此类证据）必须解释其方法、如何确定是否存在“强迫劳动”指标、确定所依据的所有证据的说明，以及审计人员得出审计结论所使用证据的可靠性的说明。

d.其他证明源自中国的货物不是全部或部分由强迫劳动开采、生产或制造的证据，包括；

i.绘制整个供应链及供应链中运输的证据，包括在每个阶段涉及的实体；

ii.在进口货物的生产过程中适用可反驳推定的某一实体的所有工人的完整清单，包括：

A.证明每个工作场所如何支付工资以及向谁支付工资的证据；

B.证明每个工人是否来自新疆以及该工人的居民身份的证据；

C.证明产量与记录的工人相符的证据，包括：每个工种的工人数量、材料或货物的总投入量，以及材料或货物的总产出量；以及与工作时间和货物日产量有关的文件。

iii.证明参与产品生产的工人均不是在中国政府、新疆生产建设兵团或UFLPA黑名单上的实体的参与下被招募、运输、转移、窝藏或被接收的。证据应当具体说明每个实体为确保所有工人均是自愿招募的而实施的控制措施；

iv.可靠地证明每个来自新疆的工人都是自愿工作，并且不存在威胁或惩罚的威胁的证据，包括可靠的证据证明每个此类工人：

A.工作的招募，包括参加任何招聘会，完全是自愿的；

B.招聘和在职过去和现在均不存在政府或实体胁迫的情况；

C.招聘不存在任何前述第2节所述“强迫劳动”指标；

D.从新疆运送工人是自愿的，不存在任何“强迫劳动”指标（包括从新疆运送工人期间政府对工人流动的监视或控制）；

E.向该实体的转移是自愿的，不存在任何“强迫劳动”指标，包括政府监视；

F.该实体的生活和工作条件不存在任何“强迫劳动”，包括政府监视或该实体向政府报告、行动限制或政治、语言或文化课程等要求活动；以及，

G.该实体接收该工人是自愿进行的，不存在任何“强迫劳动”指标，包括政府监视或报告。

6. 其他

UFLPA战略在第IV节，简述了CBP即将启动试点方案来测试检查前述“强迫劳动”产品的技术可行性，并考虑修订相关条例提高对“强迫劳动”指控的反应速度、明确受理进口商提交相应反驳证据的程序。

在第V节，简述了为开展UFLPA执法即将强化的人力和技术资源支持、内部沟通与培训、其他部门的配合等。

在第VII节，主要说明了FLETF与非政府组织和私营部门实体在UFLPA执法活动中协调和公众参与。

三、影响分析

1. 行业影响

与其他法律不同，UFLPA下的执法行动，将涵盖指定行业原材料、半成品、产成品的进口，即使相关商品从其他省份、第三国进口，被纳入其他产品之后再进行进口。因此UFLPA是针对整个产业链的管控，而不是仅针对特定环节产品或特定企业，影响范围巨大。

结合UFLPA战略体现的执法趋势与意图，为避免其他产业后续被追加列入执法目标，以及防范现有被针对产业政策的恶化，我们理解前述优先执法领域的相关产业部门，可能组织行业力量开展包括媒体公关、政府公关、组织进口商游说在内的行业整体应对活动，以澄清相关不实报道，缓解美国以涉疆“强迫劳动”问题打击相关产业的态势。

2. 被迫开展供应链剥离以及申请可反驳推定的例外情况认定

根据UFLPA战略所述，其所指向的“强迫劳动”指标/理由相当勉强且宽泛，在相关产品包含来自新疆和UFLPA黑名单内实体的制成品、半成品、原材料时，中国出口商面临的证据证明要求、隔离要求均较高，为此企业开展尽职调查、合规审计等合规压力同样较大。因此我们理解，如以美国为主要市场的相关企业可能难以承受业务和相应合规成本压力，考虑根据销售市场或原材料/员工的不同，切割产品线以不同实体进行经营或按照 UFLPA战略采取隔离措施；部分企业也可能会申请认定可反驳推定的例外情况。

不过，我们理解由于该执法行动尚属首次，且进行该等认定门槛较高（CBP需要对相关可反驳推定的例外情况的认定进行公布，与贸易救济案件类似，由此将导致CBP必须收集十分详实、准确且全面的证据），因此我们预计该等程序可能较慢，有可能与贸易救济案件类似需要持续数月甚至一年以上，由此将可不避免地造成部分中国企业此前拥有的美国市场份额的损失。

3. 与中国数据相关法律法规产生冲突

当前中国数据安全相关法律法规体系已经初步建立并在持续完善之中，企业在相关产品被扣押/留或自身被列入UFLPA清单的情况下向CBP提交相应证据，我们理解有一定可能属于《数据安全法》第三十六条向根据外国司法或执法机关数据需求跨境提供数据的情形，需要申请相关主管部门批准后方可提供存储在中国境内的数据。

此外，根据UFLPA要求企业申请认定可反驳推定的例外情况，需要“充分、实质性地回应了CBP的相关问题”，根据以往我们与美国相关执法部门的应对经验，其信息要求可能远远超过进行该等申请所必须，有可能涉及“重要数据”等需要管控的敏感数据类型。此外，如UFLPA战略所述，企业提交的证据还可能包括员工的身份证据等受到保护的个人信息，其出境也需要遵守相应监管规定。这些数据相关法律法规规定也可能与UFLPA执法中的信息索取需求产生冲突。不过，如企业能够在采取一定数据出境合规措施的情况下，经相关主管部门对UFLPA执法相关影响的评估，相应主管部门也可能批准企业提供相关证据材料的需求，使企业能够在符合中国法律的情况下专心应对美国相关执法活动。

特别声明：

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