实录 | 魏东教授深度解读《反有组织犯罪法》——周泰·焦点第二期

日前，“周泰·焦点”第二期之《反有组织犯罪法》在线上成功举办，邀请到四川大学法学院魏东教授解析本次立法的背景和理念。与谈人还有北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯老师、北京周泰律师事务所合伙人张缙、周泰研究院研究员薛永奎、北京周泰律师事务所实习律师徐嘉欣。

本文为主讲人四川大学法学院魏东教授的发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 13538字 预计阅读时间： 30分钟

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

各位线上的朋友们大家好，欢迎大家来到“周泰·焦点”第二期，本期的焦点是《反有组织犯罪法》。

众所周知，有组织犯罪严重危害国家安全、社会秩序、经济秩序和人民群众的合法利益。2018年中共中央、国务院发布了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，为期三年的扫黑除恶专项斗争正式拉开帷幕。2020年扫黑除恶专项斗争完美收官。从2020年开始，我国的扫黑除恶斗争进入了常态化阶段。2021年12月24日，十三届全国人大常委会通过了《中华人民共和国反有组织犯罪法》，该法已于2022年5月1日正式实施。

《反有组织犯罪法》的出台是总结扫黑除恶专项斗争的经验、贯彻落实党中央常态化开展扫黑除恶斗争重大决策的重要成果。对于建设更高水平的平安中国，确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安具有重大的意义。为了更好地理解这部重要的法律，我们今天特地邀请四川大学法学院魏东教授来为我们解读《反有组织犯罪法》。

魏东老师是我国著名刑法学家、四川大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学会常务理事。魏东老师具有深厚的刑法理论功底和丰富的实践经验。今天担任我们点评嘉宾的是周泰律师事务所合伙人张缙律师、周泰研究院高级研究员薛永奎先生，以及周泰律师事务所实习律师徐嘉欣。

首先有请魏东老师来给我们做精彩的分享。

魏东

四川大学法学院教授

谢谢江溯老师的介绍。江溯老师用著名刑法学家这个说法过了，感谢您的谬赞。我至少没有江老师有名，我是没有名气的。

尊敬的主持人江溯老师，尊敬的各位律师同仁和法律专家，大家晚上好！

首先感谢江溯老师的盛情邀请，也非常高兴参加“周泰·焦点”第二期，解读《反有组织犯罪法》的活动，并作专题发言，我深感荣幸。

《反有组织犯罪法》已经于今年5月1日起生效施行，即本月1号。全国从中央到地方，应该说都很重视《反有组织犯罪法》的宣传和实施。在这种大背景下，我们律师同仁主动学习、研究《反有组织犯罪法》，对正确贯彻实施《反有组织犯罪法》应当说，在我们的刑事辩护业务活动中依法维护当事人的合法权益，提升我们刑事辩护业务工作水准都具有重要的意义。

我今天晚上的发言思路：首先，简单归纳一下《反有组织犯罪法》的中国特色和伟大成就，对此我归纳为四句话：中国特色法、特别领域法、综合治理法、有效司法法。接着从这四方面重点谈谈如何解读、把握《反有组织犯罪法》的主要内容。

我国《反有组织犯罪法》总共七十七个条文，其中第一条（首条）规定了“立法目的”。这个“立法目的”我认为是“纲”，目的解释论的“目的”在法理上有一种观点认为是整体规范目的，更多认识是具体的法条、具体的法规范的目的。都说明首条直接规定立法目的具有重要的意义、关键意义。后面七十六条就是“目”，第一条“纲”之后就是“目”。后面的“目”就是对立法目的的具体体现、具体方法的规定。可以说理解好了首条就能更好地理解使用整部法律，就能够收到纲举目张的效果。

首条规定的立法目的比较简单，原文是：为了预防和惩治有组织犯罪，加强和规范反有组织犯罪工作，维护国家安全、社会秩序、经济秩序，保护公民和组织的合法权益，根据宪法，制定本法。

也就是说，从法理上讲，首条这个“纲”我归纳为四个方面、四个“纲”，也可以说是对《反有组织犯罪法》的中国特色与伟大成就的基本归纳、简要归纳、提纲挈领的归纳。这四个“纲”都在首条之后的其余七十六条中有充分反映，我简单梳理一下。

比如说第一章除了第一条是纲以外，第二条开始，第二条规定的黑社会性质组织、恶势力组织等核心概念和使用范围。第三、四、五条规定的总体国家安全观、工作方针、工作理念、工作原则；第六、七、八条规定的分工要求、协助配合义务、表彰奖励制度，这是第一章。

后面第二章至第九章所依次规定的预防、治理；案件办理；涉案财产的认定和处置；国家工作人员涉有组织犯罪的处理；国际合作；保障措施；法律责任以及附则等。可以说全部的内容都是纲举目张中的“目”，并且应当在首条所规定的“纲”之下来理解和阐释，这是我想表达的一个核心观点。

接下来我按照这里归纳的四个“纲”（即四个方面）对《反有组织犯罪法》的基本内容做一个简要解读，供各位专家、律师同仁参考。

第一纲：中国特色法。

对此我国理论界有学者指出，虽然有组织犯罪是一个世界性的概念，各国均对该类犯罪进行严厉打击，但是具体情况不尽相同。本法是依据我国国情制定的，它要发出中国声音、宣扬中国经验、输出中国文化、引领世界潮流。这就是第一条、第一纲中国特色法的主要含义。

依据我国国情和根据我国宪法制定，是我国《反有组织犯罪法》的一个根本特征。法理上，法律作为一种知识，法律的知识论特征就是地方性知识、国别性知识，而不是普适性知识。尽管法律方法具有普适性，就像我们常常谈及刑法教义学一样，这方面江溯老师是非常有造诣的。刑法教义学内容应该说还是地方性知识、国别性知识，必须适应具体国家的国情、民情、文化与历史传统、国家立法规定。但是刑法教义学方法论具有普适性，这也涉及法律的地方性、国别性，及其与普适性、一般性之间的关系论原理。根据这一原理来理解我国《反有组织犯罪法》才可能得出正确的结论，而不至于出现偏差。

但同时，法律知识论也是发展论、知识进化论。我们业内学者把它概括为法律进化论。中国本身的刑法知识也在进化，例如中国特色社会主义法治国家，我们就是要搞“扫黑除恶”“打早打小”“动态清零”（我是借用抗疫政策中动态清零术语），我觉得在扫黑除恶领域里面我们搞的也是动态清零，也是中国特色。就是要坚持法治原则、综合治理原则、全面参与原则；就是要坚持专门工作与群众路线相结合，专项治理与系统治理相结合，与反腐败相结合，与加强基层组织建设相结合，惩防并举、标本兼治。

可以说，这些工作原则是党中央以人民为中心，加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，加强预防性法律制度建设，推进国家治理体系和治理能力现代化的要求。是扫黑除恶工作实践经验的总结，也是今后开展反有组织犯罪工作应当坚守的方向。也可以说，就是因为我们中国共产党领导下的人民当家作主的社会主义国家，我们不但要这样做，而且我们能做到、能做好，至于其他国家能不能做好我们管不了，那就让别人去“羡慕嫉妒恨”吧。这是我的一些真实感受。

扫黑除恶确实有我们的特色、有我们的优势在里面，我是很支持这个扫黑除恶工作的，支持《反有组织犯罪法》的基本立场。

再如，中国特色法规定中，有组织犯罪在内涵范围上就特别限定为黑社会性质组织和恶势力组织实施的犯罪，包括包纵罪也是有组织犯罪里面的，这也是中国特色。本法第二条规定的原文是：本法所称有组织犯罪，是指《中华人民共和国刑法》第二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。这样规定，应当说严格限定了有组织犯罪的具体范围，就有利于集中、突出打击重点，实现立法目的。而不像其他有的国家将有组织犯罪泛泛地规定为有组织的共同犯罪。因此，我们在研究时还要注意一个现象：我国《刑法》规定了犯罪集团，在我们过去的刑法理论中，我们在相当语境下把犯罪集团等同于全球范围内的有组织犯罪来研究的，把不构成犯罪集团的一般共同犯罪不作为有组织犯罪来研究，印象中我们过去是这样理解的，这是过去的理论研究。但是，在今天颁布了《反有组织犯罪法》之后，中国特色法也是与时俱进地进行了发展、进化。因此，现在研究的时候应当注意将犯罪集团与有组织犯罪区分开来，它们有交叉，但是它们有差异。有组织犯罪是更高级别的犯罪集团，而不能完全等同于犯罪集团。

再如，本法第四十五条规定的，有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物全面处置原则，高度可能证明标准，举证责任倒置等规则，我认为也是可以归入中国特色法、中国特别规定的范畴。但这个争议还是不少，其中第四十五条第一、二款规定：有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收或者责任退赔，这是第一款的规定；第二款规定依法应当追缴没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。

这个规定就是“一切财物全面处置原则”，这也体现了一个中国特色。其中关键和重点就是：有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益、违禁品和供犯罪所用的本人财务的范围应该说是非常宽泛的。黑恶成员比较宽泛，那么黑恶成员的违法所得及其孳息、收益的范围就必然宽泛；黑恶成员供犯罪所用的本人财物范围也必然很宽泛，这个是基于扫黑除恶动态清零，从根本上打财断血、斩断黑恶再生土壤，着重于特殊预防和一般预防的刑事政策所作出的特别规定，也是具有中国特色的。

本法第四十五条第三款规定，被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。这个规定就是“高度可能”证明标准规则、举证责任倒置规则。关于“高度可能”证明标准，这是不同于《刑事诉讼法》所明确规定的证明标准。大家都清楚《刑事诉讼法》法定证明标准一般规则是“证据确实、充分”、“事实清楚”并且“排除合理怀疑”。《刑事诉讼法》第55条第2款明确规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《刑事诉讼法》第200条规定“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”对照一下可以发现，很显然本法所规定的“高度可能”证明标准就不同于《刑事诉讼法》证明标准，本法是特别法的规定。在后面又要说到领域法，在特别领域里面就只能使用这个证明标准，这是“高度可能”证明标准。

关于“举证责任倒置规则”，大家清楚《刑事诉讼法》第51条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。但是，《反有组织犯罪法》在特别规定“高度可能”证明标准的同时，又规定举证责任倒置规则，这是一而再再而三的强化了有组织犯罪领域的特殊规则。它不完全同于刑事诉讼法的规定，应当认为是中国特别法，或者中国特色法。

当然，关于中国特色法的含义，我理解有两层含义：一是表明本法相对于我国《刑法》《刑事诉讼法》等其他基本法律而言，本法《反有组织犯罪法》是特别法、特事特办法。它以“高度可能”证明标准取代了证据确实、充分，事实清楚、排除合理怀疑的刑事诉讼法证明标准；以举证责任倒置规则取代了公诉人举证责任的刑事诉讼法规定。二是本法相对于外国法律规定，法律理念而言，本法是中国的特别法、特色法，中国特别的法律规定、法律理念。因为在欧美法律规定里面，他们把私有财产神圣不可侵犯奉为至高无上的法律原则和理念，对罚金刑等财产刑的适用要强调适度性和比例性，甚至反对没收财产刑。

对于“特别没收”这块，我注意到最近几年来，欧洲国家对这方面研究比较多，还有就是我们国家台湾研究比较多。对“特别没收”这块，应该说在证明标准举证责任上，仍然是坚持较为严格的刑事法原则。因此，在欧美国家通常是不会规定财产没收这种“高度可能”证明标准或举证责任倒置规则；但是我国台湾地区《洗钱防制法》第18条第2项针对“有事实足以证明行为人所得支配之”内的标的物而言，学者将其证明标准解释为“（立法明示的）概然性权衡”，这里在证据法理上将“有事实足以证明”的规定解释为“（立法明示的）概然性权衡说”是否准确、合理的问题值得研究。但我这个不一定准确，我说明一下，欢迎江老师和其他同行同仁批评。因此，从这个角度上讲，它相对国外的法律制度和理念，我觉得它是中国的特别法。

大家看这些规定都是极具中国特色的，这就是我讲的第一纲：中国特色法的大致含义。这就要求我们在理解使用《反有组织犯罪法》的时候不能简单套用其他国家和地区的有组织犯罪概念、刑事法原则。同时，我们也不能够简单地套用我们国家理论研究中“此前”的有组织犯罪概念，也不能够简单地将刑法总则关于共同犯罪中规定的犯罪集团直接理解为有组织犯罪，而是要从黑社会性质组织和恶势力犯罪集团这两个方面来限定有组织犯罪的具体范围。

当然，针对这种中国特色法，律师如何实现有效辩护，这是需要思考的。这里我谈几个观点：

第一个观点，从法理上讲，律师针对有组织犯罪案件的辩护和代理工作，尤其是在个案中提出的辩护意见、代理意见，应当说也是有效贯彻执行《反有组织犯罪法》的重要组成部分，甚至是重要的贡献、重要的力量。我注意到在2018年以来，开展为期三年的扫黑除恶专项斗争中，实际上中央部门反复强调要对重点案件开展评查，要指导办案单位严把案件证据关、事实关和法律使用关，要确保每起案件都办成铁案，经得起法律和历史的检验。我们国家已经明文规定要实行司法责任制（终身责任制），在这种法治国的背景下，律师要充满信心，要有法治精神，要有法治担当。因此，这是一个观念、理念问题，而且我们要理直气壮的依法辩护，在《反有组织犯罪法》公布之后，律师对涉黑涉恶案件应当依法进行有效辩护，这应当说没有大的问题。

为什么提出这个理念、观念问题呢？因为我注意到，在我接触的一些相关案件中，以及全国的律师，包括北京大咖律师介绍的情况，有部分案件中的辩护律师不敢辩、不能辩、也不善辩，甚至做出了一些有违《律师法》、律师职业道德的行为，这是值得我们反思的东西。我们在学习贯彻《反有组织犯罪法》的时候，我觉得这是需要首先提出的一个问题。我们只应担心自己辩护不专业、不认真、责任心不到位、没有情怀，而不能够去找任何借口，比如说扫黑除恶很特殊、是中国特别的规定、特殊领域的规定，有关的单位和人员对律师有什么打压或者有什么刁难行为，或者有特殊的规定而产生退缩、畏惧心态，这是我要强调的第一点，这个也是问题意识。

第二个观点，要针对《反有组织犯罪法》具体的法条规定展开有效辩护。有效辩护一定要把《反有组织犯罪法》作为一部不单是扫黑除恶反有组织犯罪的专门法、领域法、特别法，还要作为维护人权、保障被告人合法权益的人权法，要这样理解。我刚才谈到第四十五条第一、二、三款，比如第三款关于特别没收、高度可能、举证责任倒置这些规定，应当说是很特别的规定，换句话说，是对被告人相对来说不利的规定。但是，我认为这个规定实际上值得认真对待、认真辩护，这也是问题意识。在涉黑案件的辩护中，除了涉黑罪名的辩护，有罪无罪、定罪量刑轻重的辩护以外，还有涉案财产的辩护，依法维护有关当事人的合法权益、财产权益也是一个重要的刑事辩护内容。而且我发现相当多的案子，最终就落实到财产的辩护上。合法财产、不涉案的财产、不涉黑的财产依法不应作为涉黑财产被没收，应当为当事人依法维护他的合法权益。

以第四十五条第三款关于高度可能、举证责任倒置的认真辩护、有效辩护为例，我谈三点意见：

其一，“前提条件”的认真辩护，必须是“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清”。这个前提条件应当细分为三条：第一条，是适用范围，只能适用于“黑社会性质组织犯罪”，而不能扩大到“恶势力犯罪集团”。因此，不但“涉黑”无罪辩护时可以否定本条适用，而且“涉恶势力”依法也不能适用本条。第二条，前置的法律事实，只能是“（被告人实施黑社会性质组织犯罪的）定罪量刑事实已经查清”。第三条，前置的法律事实的证明标准，只能是“证据确实、充分，事实清楚，排除合理怀疑”，应当依法提出不能降低证明标准的辩护意见。

其二，“高度可能”的认真辩护，必须是“有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”。这个“高度可能”的认真辩护应当细分为两条：第一条，是“有证据证明”，即“有证据证明（其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益）”，因此，如果没有证据或者几乎没有证据证明的，辩护人应当提出“没有证据或者几乎没有证据证明”的辩护意见；第二条，是“高度可能”本身的辩护，辩护人应当根据概率论原理，依法提出“一般可能”“较小可能”依法不能适用本条的辩护意见。

其三，“举证责任倒置”的认真辩护，只能是“被告人不能说明财产合法来源”。这一条规定说明，“举证责任倒置”并非完全借助民事诉讼法举证责任原理，当被告人“部分能、尤其是大部分能说明财产合法来源的”，依法应当提出不适用本条款的辩护意见。

可以说，我们律师的辩护意见如果是有道理的，也许一时一事暂时没有受到应有重视，要有信心，“正义也许会迟到，但正义绝不会缺席”，我们充满正义感和法治精神的辩护意见终将被采纳、被认同，它可能在具体个案中获得采纳而彰显正义，他也可能在“评查”中获得采纳而彰显正义，它还可能在将来某个时空条件下获得采纳而彰显正义，关键是我们要有信心、决心、责任心和使命感！

大家知道，讲中国特色法、特别法规定的时候很特别，甚至规定的很苛刻，那么辩护中对辩护律师来说要提出有效辩护难度很大的，因此我谈了三点意见。

第二个纲：特别领域法。

《反有组织犯罪法》是特别领域法，对此法理上，我国有学者提出，本法是专门的反有组织犯罪立法，反有组织犯罪工作必须在本法规定的框架和轨道内开展，从而确保法治化、规范化、专业化。可以说，这就是我们说的第二纲“特别领域法”的基本含义。这方面对于国家机关和相关部门，对社工很重要，辩护律师可以做个了解。

利用这个机会，我简单把特别领域法包含的11个具体方面简单列举一下：

一是规定反有组织犯罪宣传教育工作体系。

二是规定村民委员会、居民委员会成员候选人资格审查制度。（不能让黑恶势力人员当选）。

三是规定重点行业领域的预防治理制度。这个对律师很重要，后面要提它，刑事合规建设其实《反有组织犯罪法》中有充分地反映，甚至有要求。

四是规定重点区域、行业领域、场所管理制度。这个在律师角度来看也是刑事合规的问题。

五是规定有组织犯罪的罪犯刑满释放后的帮教和特定人员的监督管理制度。

六是规定日常行为报告制度。

七是规定反有组织犯罪案件办理的具体制度和要求。

八是规定涉案财产认定和处置的具体制度。

九是规定国家工作人员涉有组织犯罪的处理制度。

十是规定反有组织犯罪工作的保障措施。

十一是规定反有组织犯罪国际合作。

上述11项有的项目是后面要讲的，比如有效司法法中就要讲案件办理过程中的司法工作。这里重要的内容是前面的6项，就是特别领域法更特殊的一种反映。在《反有组织犯罪法》这个特殊领域，它确实体现了全面治理、系统治理、综合治理、惩防并举、标本兼治这些领域法的特点。因为时间关系，今天听众不一样，我不展开这方面的内容。这方面的内容我跟党委政府讲的时候讲的很细，书记、行政长官都很重视，他们最感兴趣的内容就是这部分。但是律师除了刑事合规以外，其他部分不再重点讲。

比如规定重点区域、行业领域、场所管理制度，刚才说涉及到刑事合规，我还注意到它有两大亮点：

一是市场监管、金融监管、自然资源、交通运输等行业主管部门应当会同公安机关建立健全行业有组织犯罪预防和治理长效机制，这实际上是一个亮点。为什么是亮点？后面要讲的一个理论——品格塑造论，要谈这个问题。

二是监察机关、人民法院、人民检察院、公安机关在办理案件中，发现行业主管部门有组织犯罪预防和治理工作存在问题的，可以书面提出意见建议。其实这一点律师也值得了解和注意。实践中，我了解到办案部门通常会采取“三书一函”的形式来解决这个问题。“三书”：法院司法建议书、监察委监察建议书、检察院检察建议书；“一函”：公安机关公安提示函。“三书一函”是我们在刑事合规建设中我认为需要了解的内容，也是很重要的东西。

刑事合规现在《反有组织犯罪法》第13条中有充分反映，出现了“有组织犯罪易发的行业领域”这一概念。专门提出来“有组织犯罪易发的行业领域”应当怎么管、怎么做，我就认为可以将这条规定抽象概括为“刑事合规重点论”，应该作为刑事合规建设的重点来对待这个问题。刚才我念了其中的一些内容，那么我怎么理解“刑事合规重点论”呢？理解上要抓住四点：

一是重点行业领域，比如小额贷款担保公司、废旧物品收购公司、沙石采矿销售公司、交通运输与建设工程公司等等，这些重点行业领域论，实际上是律师在律师业务活动中自己应当注意防范，还要提示服务对象要注意防范。因为法律里面把它写进去，还有案件判决中经常出现的这些关键词是值得刑事合规建设注意的。

二是重点防止失范行为，失范行为主要表现在暴力催收、暴力垄断、暴力成长（经常性诉诸暴力），如果没有诉诸暴力或者暴力威胁，一般来说是不容易被打入涉黑、涉恶的，也就是说一般不会适用《反有组织犯罪法》的相关条款，这是一个重要的值得关注的问题。我讲这个问题是因为在调研工作中，包括律师业务实践中就遇到过这种情况，我遇到过老总特别豪情、爱喝酒，主动邀请你当法律顾问，很够哥们儿。但是，他不但五大三粗，关键是他脾气暴躁，动不动就打架、就使用暴力或者暴力威胁、说大话，弄的怨声载道。我跟他接触之后很不适应，我就跟他说我是读书人，你要斯文一点。说了没几天他就打架，他打架我就警告他不能打架，打架我们交朋友多不好意思，他就嘻嘻哈哈过去了。说了没两天又打架，这一下我就有点生气了，我说你再打架我们就不能交朋友了。结果话音没落几天，他不但打架，还被公安机关抓了，罪名是涉嫌强迫交易罪。你看，这是典型的涉黑犯罪中的一个罪名。这次我就下决心了，但我还是给他当了辩护人，进行刑事辩护，依法和办案机关进行沟通。当时他带了法务人员，对方带了两个律师，我就紧紧抓住这一点，我说他只是性格不好、有律师参与，不符合强迫交易罪的本质特征，从主观方面到客观行为我认为都不构成强迫交易罪。还好办案机关接受了这个观点，他出来后我第一件事就是和他解除合同。这个事过去了大概十多年，这次扫黑除恶他被扫地出门没有也不知道。但是这个给我印象特别深，因为什么呢？我代理的涉黑案件以及参与咨询的案件加起来几十件，没有哪一件涉黑案件不是因为老板“性格不好”。所以我个人认为，扫黑除恶实践中扫出去的都是“性格不好”的，尤其是易暴躁、暴力倾向明显的这些人员。因此，重点防止失范行为，应当重点防止暴力、暴力威胁这一点，有利于建设文明社会、社会文明的发展。

三是重点塑造规范行为，这与前面相对应。依法经营、依法维权，禁绝暴力、全员守法。全员守法的含义很多，不单老板老大要守法，老大还要注意下面中层管理人员甚至普通员工不要打架。因此，重点塑造规范行为尤其要体现这一点，因为扫黑除恶跟老板提出这块他是重视的，我在几家顾问单位提出这个问题我觉得很有效果，包括在办案过程中，这些老板或老板的亲属、相关老板都接受这个观点，有的还能带来一些律师业务。所以，重点塑造规范行为论是很重要的。

四是重点警示危险行为和危险行为人。这个主要是讲给政府、公安部门的同志听的，他们有义务经常性警示那些有危险倾向的人不要滑入黑恶组织的泥塘。实际上律师也有这个功能和行为在里面。这是与前面相关联的。

我就不再展开了，实际上后面很多内容都与刑事合规建设领域相关，因此在相当意义上来说，特别领域法也是刑事合规领域法。在理论上，还可以把特别领域法的重点管控论转换成“刑事合规重点论”，我觉得这就是律师在解读的时候需要注意的问题。这个问题我主要提了一些观念，没有讲的很细。

刚才提到一个词——黑恶品格塑造论。黑社会性质组织如果从犯罪学角度调研，他们的黑恶品格在相当意义上是被塑造出来的，自我塑造、社会塑造、环境塑造，所有这些复杂因素共同塑造出来的。怎么来针对这个问题进行刑事政策方面的思考，我刚才提的几个命题还是可以参考的——刑事合规重点论、重点行业领域论、重点防止失范行为论、重点塑造规范行为论以及重点警示危险行为（人）论。这应当说是很重要的。从理论上讲，有些犯罪学的理论，这方面江溯老师是最权威的，也是可以用于研究黑社会性质组织罪的。比如说，我注意到美国犯罪学、欧洲刑事政策研究这块，很多理论非常有启发性。我最近看到一个理论叫作“转化犯罪学”。刚开始看这个词的时候以为是“转化犯”，它是“转化犯罪学”；此外还会有“循证警务理论”“循证犯罪预防研究方法论”等等出来比较早，吴宗宪教授对这些理论有所介绍。有些犯罪学理论在江溯老师和储槐植所著的《美国刑法》教程里面也有。再如“生命历程犯罪学”，我注意到张小虎教授介绍过这个理论，这些理论在我看来，实际上它们都可以运用于“黑恶品格塑造论”的一些基础理论，这里不再展开了。

第三纲：综合治理法。

法理上，我们国家有学者指出，《反有组织犯罪法》强调维护国家安全、社会秩序、经济秩序、公民、组织的合法权益免受有组织犯罪的侵害，国家、社会、个体均是本法保护的客体。这也是莫洪宪教授书里面提的观点，这就是第三纲”综合治理法“的主要含义。它借用了刑法理论上“保护客体”“保护法益”的概念，将维护国家安全、社会秩序、经济秩序，公民和组织的合法权益等等都整合成整体目标、保护目标、保护客体，具有全面性，我认为也具有深刻性。

因此，为了适应整体目标性和综合治理法的需要，我们在解读《反有组织犯罪法》的时候，就必须坚持从总体国家安全观、推进国家治理体系和治理能力现代化的高度来认识和解读这个法律。

其中第3、第4条的规定我觉得也是比较典型的。第3条规定“反有组织犯罪工作应当坚持总体国家安全观，综合运用法律、经济、科技、文化、教育等手段，建立健全反有组织犯罪工作机制和有组织犯罪预防治理体系”。这个规定是综合治理法的特点，特别明显。治理法有时候带有行政法的性质。第4条规定“反有组织犯罪工作应当坚持专门工作与群众路线相结合，坚持专项治理与系统治理相结合，坚持与反腐败相结合，坚持与加强基层组织建设相结合，惩防并举、标本兼治”。再如，第6条专门对监察机关、人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关以及其他有关国家机关，应当根据分工，互相配合，互相制约，依法做好反有组织犯罪工作等等规定，综合治理法的特点很明显。此外，第9条对各级人民政府、村民委员会、居民委员会，以及第10条对新闻、广播、电视、文化、互联网信息服务等单位都做了规定。后面第11条、12条、13条、16条、18条、21条依次规定了“教育行政部门、学校”“民政部门”“市场监管、金融监管、自然资源、交通运输等行业主管部门”“电信业务经营者、互联网服务提供者”“监狱、看守所、社区矫正机构”“移民管理、海关、海警等部门”等的管理责任，规定的很细很细，这都是综合治理法的特点。

律师针对这个特点，在辩护中要主要注意恶势力指控、恶势力犯罪集团、恶势力组织的有效辩护。学术界对有组织犯罪中的恶势力研究也分两个阶段：一是《反有组织犯罪法》颁布之前那个时期；二是《反有组织犯罪法》颁布之后这个时期。过去陈兴良老师、黄京平老师等都有研究。《反有组织犯罪法》颁布之后，对恶势力的解读我认为是有一定差异的。比如说，黄京平教授提出来三个命题（讲者个人归纳）：一是功能转型论。《反有组织犯罪法》功能转型，扫黑除恶专项斗争转向长效机制、常态执法机制。二是差异性解释论。他认为有组织犯罪中的恶势力在刑法解释适用领域应该做狭义理解，按照《反有组织犯罪法》第2条规定，必须是恶势力犯罪集团才称为恶势力犯罪。但是，在综合治理领域、非刑法领域、治理领域的时候就应该作广义解释，就要超越第2条规定才能符合后面关于综合治理法的一些法条相匹配，反过来说又不能搞混。在刑事判决中认定恶势力犯罪组织、犯罪集团的时候一定要进行狭义的解释；在综合治理角度的时候，应该做广义的解释，既包括犯罪集团，也包括一般的恶势力违法犯罪团伙。那么我想，在律师辩护中，能不能像《反有组织犯罪法》颁布之前一样解释恶势力？这是我思考的问题，我提一个观点，同志们可以讨论：我认为不能这样理解，不能像《反有组织犯罪法》颁布之前这么理解。也就是说，如果它不构成恶势力犯罪集团，那么这个案子在刑事审判中我认为就不能定性为恶势力犯罪，就不能像扫黑除恶专项斗争中一样，只要构成恶势力就把它按恶势力对待、处理。但是在非刑法措施的治理上，把恶势力团伙作广义解释我认为没问题，但在刑事辩护、刑事司法领域我认为就有问题。因此，我认为《反有组织犯罪法》颁布之后，恶势力在刑事审判中范围应该是更窄、更狭义，而不是广义的。当然，恶势力的解释对于犯罪次数、犯罪人数、违法犯罪的类型这方面还有待进一步探讨，这也是刑事辩护中需要注意的地方。因此，差异性解释论可以说是值得律师重视的。三是黄京平老师还提出了二元制裁体系、无缝对接论与刑法修正技术论（音）等命题。二元制裁体系就是包括刑法处罚和治安拘留（行政拘留）。还有刑法修正技术，他认为《反有组织犯罪法》对《刑法》是一种修正方式，但是他认为立法机关没有注意到这个问题，需要引起立法机关和学术界的重视。这个不展开介绍了。

第四纲：有效司法法。

法理上，我国有学者指出《反有组织犯罪法》是扫黑除恶专项斗争的制度成果，也是长期化、常态化打击有组织犯罪的规范遵循，可以说这就是有效司法法的基本含义。因为它是规范遵循，规范是我们法治的基本要求。在坚守法治理性的前提下，应将《反有组织犯罪法》作为有效司法法来看待。

强调法治理性是我们国家治理的根本立场，是依法治国的法治理性。因此《反有组织犯罪法》是长期化、常态化打击有组织犯罪的规范遵循，在贯彻执行《反有组织犯罪法》中必须在根本立场上坚持依法治国这个法治理性，确保扫黑除恶斗争在法治轨道上正常运行。

这里要说一下有效司法法的含义。有效司法法，是指《反有组织犯罪法》不单是中国特色法、特别领域法、综合治理法，同时也是相关办案机关，尤其是司法机关有效司法的规范、依据、遵循。也就是必须依法司法，禁止任性司法和违法司法，我认为这就是有效司法法的基本含义。有效司法法的概念是非常重要的，就像刑事辩护业务活动中强调有效辩护一样重要，不是有效辩护就是无效辩护，不是有效司法就是无效司法，无效司法是要追责的。

有效辩护主要强调什么？律师刑事辩护活动必须是依法的、合理的而且是有效果的，要有效维护当事人的合法权益，司法机关要接受我们的辩护意见，因为我们的辩护意见是合法的、合理的，有理有据的，当然也是有利于当事人的，有效的法律效果、社会效果。有效司法，我认为也具有同有效辩护相当的含义（并非完全一致）。有效司法强调司法必须是有合法的、合理的，有良好社会效果和法律效果的司法活动，也就是主要是有效的司法法理论。如果不审查法官所作出的判决是否合法、是否合理、是否有良好社会效果，我认为这就不是有效司法法的观念。

如果把《反有组织犯罪法》作为有效司法法的话，那么我们在辩护中就大有作为，因为司法机关不能僭越《反有组织犯罪法》。司法法理论是一个重要的法理，狭义上是指人民法院审判时的依法审判、依法司法。广义上包括人民法院、公安机关、监察机关、检察机关等调查取证工作、侦查取证工作、审查起诉和公诉工作、审判工作都必须依法办案，严格依照《反有组织犯罪法》依法司法、依法办案。说白一点，司法法主要强调司法的面向，实际上《反有组织犯罪法》它可能还有其他的一些面向，比如说有综合治理法、公法、执行法、行为法等特点。但现在主要从司法法的角度来强调它，这样有利于律师审查有效辩护，解读《反有组织犯罪法》。这方面内容最集中的规定应当就是第三、四、五、八章，依次规定了反有组织犯罪工作中的案件办理、涉案财产认定和处置、国家工作人员涉有组织犯罪的处理、法律责任等。目的就是特别强调要依法办案、违法必究，确保反有组织工作在法治轨道上正常、有效地运行，禁决违法办案。

因为时间关系不展开了，再简单说说组织领导参加黑社会性质组织罪的认定，这个认定中对于违法论、责任论的辩护是很重要的。比如说他构不构成组织、领导、参加黑社会性质组织，需不需要审查被告人主观上对黑社会性质组织的犯罪对象有认识？对此，我们理论上有的学者认为不需要，司法解释甚至明确说不需要，但实际上，我认为这种观点可能是值得商榷的，因为这种观点是不符合刑法教义学原理的，也不符合法律规定的基本精神。实际上，主观认识问题可以从认识对象、认识程度两方面解读它。认识程度上，包括确定的明知，也包括可能的明知、应当知道，这方面可以做出一些辩护。第二，对于包庇纵容黑社会性质组织罪，我认为辩护律师要适当注意被告人的身份，如果是公安、检察、法官，相对来说对黑社会性质组织的主观认识就难于辩护；如果是工商管理局等其他国家工作人员，主观上可能对于黑社会性质组织的认识就没有公安局局长那么清楚，因此这方面可以提出辩护意见的空间要大一些。这方面本来有较多的话要说，但因为时间关系不展开了。

我就讲这么多，不当之处请大家批评指正。谢谢大家！

欢迎关注周泰，欢迎点“赞”和“在看”