私募基金清算实务问题详解

2019年12月中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）发布的《私募投资基金备案须知》（以下简称“新版备案须知”）第二十八条规定了基金管理人积极保护投资者利益，组织基金清算的义务。清算是私募基金终止时的必经程序，如果私募基金没有经过清算程序即告终止，那么私募基金的管理人与投资者之间、私募基金与债权债务人之间的关系将无法有效终结，并可能会因此产生纠纷甚至招致监管部门的行政处罚。

如何开展合法合规的清算工作？我们应当如何应对清算过程发生的问题？这都是基金管理人或清算人亟待了解的内容和关键性工作，本文将会对其进行梳理。

目录

• 私募基金清算的定义及情形有哪些？

• 私募基金清算的事由有哪些？

• 私募基金的清算义务人如何确定？

• 清算的步骤包括哪些？

• 清算期能否收取管理费？

• 非现金分配需要注意什么？

• 基金可否进行多次清算？

• 清算期的长度是否有限制？

• 清算期是否需要进行信息披露？

• 管理人无法履行职责时，托管人是否有义务召开持有人大会？

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私募基金清算的定义及情形有哪些？

私募基金清算是指将基金资产全部变现，按份额比例分给投资者（即私募基金持有人），需要注意的是清算与亏损之间并不存在着必然的联系，清算仅意味着强制赎回投资者持有的基金份额，不意味着投资者投入的资金必然会遭受损失，是基金运作过程中的一个必经环节。按到期时间划分，清算大致分为不同原因导致的到期清算、提前清算、延期清算，具体情形如下：

1、存续期满时，到期清算

此原因较为常规，在私募基金存续期限届满且管理人不决定延期的情形下，基金将会依据基金合同的约定进入清算环节，将现有资产全部变现，分给份额持有人。

2、客观原因出现时，提前清算

上述客观原因主要包括：私募基金净值下跌至清盘线以下所导致的提前清算、因管理人业务结构调整的需要而进行的提前清算、因市场行情持续走低产品净值跌幅较大而导致的提前清算这三种。当上述情形发生时，为了保护投资人的利益，该基金产品就会采取措施进行清算。

3、根据基金合同约定延期清算

如果私募基金产品的业绩较为理想，且当前市场行情较好，那么基金管理人有权根据产品的实际运作情况，依据基金合同的约定延长基金的存续期并延期清算。

4、基金的投资人一致同意时，提前或延期清算

管理人在召集持有人大会时，基金产品的投资人有权以书面方式一致表示同意延长基金产品的运作期限或提前终止相关产品的基金合同，从而使基金提前或延期进入清算流程。

除前述常规原因外，如果赎回请求提交期内，该产品的全体投资人都提交了赎回其持有的全部份额的申请；或者在管理人丧失了继续管理产品的能力的前提下持有人大会决定该产品是否存续都有可能会触发提前清算流程，终止此产品。

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私募基金清算的事由有哪些？

私募基金清算的原因包括基于基金合同的约定，基于法定事由和基于投资人的决定三种情形：

1.基于法定事由

私募基金根据其契约型、有限合伙型和公司型的组织形式不同，其清算需要首先适用有关组织形式本身关于清算的法规规定，即《公司法》、《合伙企业法》，在适用上述法规的同时，还需适用有关金融产品的法律规定，包括《证券投资基金法》以及中基协相应的自律规则等。前述法规梳理如下：

（1）《公司法》

第一百八十条 公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（二）股东会或者股东大会决议解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散；

（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

（2）《合伙企业法》

第八十五条 合伙企业有下列情形之一的，应当解散：

（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；

（二）合伙协议约定的解散事由出现；

（三）全体合伙人决定解散；

（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；

（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（七）法律、行政法规规定的其他原因。

（3）《证券投资基金法》

第八十条 有下列情形之一的，基金合同终止：

（一）基金合同期限届满而未延期；

（二）基金份额持有人大会决定终止；

（三）基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接；

（四）基金合同约定的其他情形。

2.基于基金合同的约定

管理人可以基于基金合同中对于基金清算的触发事由的约定决定清算基金产品，此种情形在本文第一个问题中有详细的分析，此处不再赘述。

3.基于基金投资人的决定

基金投资人在前述《证券投资基金法》第八十条第二款或第三款规定的情形下，可以通过召开份额持有人大会决定进行基金清算，前文中对此已有所提及，此处不再赘述。

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私募基金的清算义务人如何确定？

依据新版备案须知第二十八条的规定：“基金合同应当明确约定基金合同终止、解除及基金清算的安排。对于协会不予备案的私募投资基金，管理人应当告知投资者，及时解除或终止基金合同，并对私募投资基金财产清算，保护投资者的合法权益。管理人在私募投资基金到期日起的3个月内仍未通过AMBERS系统完成私募投资基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，协会将暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。”

上述规定明确了对于中基协不予备案的私募基金产品以及已经在中基协备案且即将到期的私募基金产品，其基金管理人负有及时清算的义务。

清算的义务人为管理人，但清算组的组成成员与清算义务人并不是同一概念。《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引） 》第57条规定：私募基金财产清算小组。1．私募基金财产清算小组组成，说明私募基金财产清算小组成员由私募基金管理人和私募基金托管人组成。清算小组可以聘用必要的工作人员。《公司法》第184条规定：有限责任公司的清算组由股东组成。《合伙企业法》第86条规定：合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。建议按照上述规定确定清算组成员并依法进行清算。

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清算的步骤包括哪些？

1) 决定终止基金

2) 确定清算组（清算人）

3) 企业清算审批，办理清算批复（如需）

4) 企业清算备案手续

5) 通知债权人

6) 发布清算公告

7) 债权申报、登记

8) 制定清算方案、清理基金财产、开展清算审计

9) 编制清算报告

10) 完成中基协的基金清算备案

11) 办理税务及外汇等注销手续

12) 办理工商注销手续

13) 关闭基金银行账户

14) 保存基金清算材料

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清算期能否收取管理费？

管理人是否应在清算期收取管理费在实务中一直存在较大争议。我们理解，是否需要收取管理费还要看基金合同的约定，如果基金合同中约定最后一期管理费收取的终止日为合伙企业或公司的终止日，那么管理人就有权在清算期收取管理费。但对于投资人来说，基金清算是一个较为漫长的时间段，且虽然管理人在清算期内仍需履行管理人的信披义务等职责，但在清算期因投资任务和投后管理已经基本结束，该阶段并不会产生太多的费用及精力损耗，因此投资人可能不愿意承担清算期的管理费，那么为了避免日后发生争议，建议投资人在基金合同中与各方主体进行明确约定，将最后一期管理费收取的终止日定为基金清算的起始日。

以合伙型基金为例，按年度计提的可参考如下表述：“管理费按年度预先、平均支付，……每年度的首日起算的十日内由合伙企业向管理人支付，……最后一期管理费收费期间的起算日为该年度的首日、截止日为合伙企业清算起始日，最后一期管理费应按照上述计算所得的实际天数收取。”

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非现金分配需要注意什么？

为了避免分配不公以及资产价值评估的繁琐程序，通常来说，私募基金合同都会约定尽可能避免采取非现金分配方式。因此建议在前期基金合同条款的草拟过程中，就采取多种退出方式的约定，积极且审慎地制定未来的变现方案，例如要求被投企业的股东或高管回购基金产品所持有的股权、寻求第三方接盘等，并及时披露给私募基金产品的投资人，以达到资产变现的目的。如果确实没有别的办法只能采取非现金分配的，那么清算人需要根据投资人的特殊性区分处理，例如需要合理安排对于非现金资产的评估，明确非现金分配是否需经过其内部审批等问题；且为了避免日后因分配方案造成纠纷，清算人应尽量注意确保分配的公平、公正，公允地评定如何收取绩效收益（即Carry，如有），应注意非现金资产是否具有同步转让给多人的可操作性、额外税费、合规性问题，以免留下纠纷风险。

需要我们注意的是，非现金资产分为可以在公开市场交易的非现金资产（通常为股票、证券等），以及其他无法在公开市场交易的非现金资产。前者的非现金分配有证券交易所的相关制度予以支撑，而对于后者而言，即使基金合同内有对其进行非现金分配的相关约定，但在实务中其可操作性仍旧存在着一定的风险，例如因基金投资人众多而导致的股权转让给投资人后标的公司的人数超过法定上限的风险，以及未上市企业中基金的股权非现金分配方案被标的公司其他股东反对而难以成型的风险等。

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基金可否进行多次清算？

清算次数可以不止一次。通常来讲，清算开始日一般是清算决议作出之日，清算完成日是清算财产支付给投资人的日期。管理人应对基金财产进行清算并先行分配已变现部分。对于基金财产无法及时变现的，管理人可以选择待上述资产可以变现时再继续完成剩余基金资产的变现操作，在此种情形下，管理人届时可以进行二次清算，二次清算流程同一次清算。但如果二次清算并且有按照单笔计算业绩报酬，业绩报酬在最后一次清算时计提。

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清算期的长度是否有限制？

《合伙企业法》、《公司法》、《证券投资基金法》等法律法规并未对基金清算期做出强制性规定，因此基金清算期限往往以基金合同的约定为准。一般来说，基金合同中会约定不超过12个月或24个月的清算期限，而对于基金投资人来说，基金进入清算阶段，也不意味着可以马上获得基金财产的分配，因此清算期存在一定灵活度。基金在履行完毕一系列清算程序后（详见前文中清算的步骤），才可以进行清算财产的分配。需要特别说明的是，对于公司制基金而言，其份额持有人还可以在成立清算组后故意拖延清算的情形下，将依据《公司法》的规定申请司法强制清算作为其权利救济的手段。

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清算期是否需要进行信息披露？

经过与中基协工作人员的沟通，我们确认，基金进入清算期后，管理人需在出具清算公告后在中基协的AMBERS系统中点击“清算开始”按钮（管理人预计清算程序可以在二十个工作日内完成并出具清算报告的情形除外），并在系统中填写清算原因、时间、清算组（人）构成等信息，并提交基金清算承诺函。在出具清算报告并完成对投资者的基金财产分配之后，管理人需要在AMBERS系统中点击“清算结束”按钮完成基金的清算备案，并提交基金清算报告、私募基金清算情况表等文件。但需要注意的是，在基金还未完成基金清算备案之前，即管理人并未点击“清算结束”按钮前，该产品在Ambers系统中仍是一只正常运作的基金，管理人需要按照中基协的要求履行季度更新与定期报告的义务，管理人不按期披露可能会导致被纳入异常名单的后果。

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管理人无法履行职责时，托管人是否有义务召开持有人大会？

2018年7月，因阜兴集团旗下私募基金管理人失联，导致托管行上海银行浦东分行遭到投资人围堵，从而引发了托管人责任边界的广泛讨论。中基协和银行业协会对此问题持有不同的态度：中基协认为，已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责……在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益；银行业协会认为，《基金法》并未规定银行共同受托责任；依据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责；托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务。在司法实践中，投资者一般会根据与托管人签署合同的情况选择提起违约或侵权之诉，而法院会根据基金托管人是否违反法定义务及合同约定的义务，结合其行为与投资者损失之间的因果关系确定其是否承担赔偿责任以及承担的赔偿责任的比重，基金托管人依据其过错程度，对因其行为造成的投资者损失承担赔偿责任。但需要我们注意的是，因基金托管人可能并不掌握投资人的名单及联系方式等信息，要求托管人召开份额持有人大会在实际操作中具有一定的难度。

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