诈骗类犯罪庭审辩论攻防要点：诈骗罪

【诈骗类犯罪分类索引及犯罪基本构造】

类型
罪名
法条
普通型

诈骗罪

第266条

集资诈骗罪
第192条
贷款诈骗罪
第193条
票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪
第194条
信用证诈骗罪
第195条
信用卡诈骗罪
第196条
有价证券诈骗罪
第197条
保险诈骗罪
第198条
扰乱市场型
合同诈骗罪
第224条

1.主观方面：必须具有非法占有的目的，即非法占有财物与财产性利益。非法占有财产性利益又包括非法取得财产性利益或者非法享受财产性利益。

2.客观方面：行为人实施欺骗行为一对方陷入或者继续维持错误认识一对方基于认识错误处分（或交付）财产一行为人取得或者使第三者取得财产一被害人遭受财产损失。

【 诈骗罪 】

1.辩方提出：行为人的行为不具有非法占有的目的、不构成诈骗犯罪。

答辩要点：“非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷（欺诈）的根本界限。所谓非法占有为目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”应当主要从以下三个方面进行判断：（1）行为人事前有无归还能力，如行为人的资产负债情况等；（2）行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现，如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等；（3）行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度，如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下，是否将被害人的财物用于双方约定的用途，抑或是消费、还债等个人用途，是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。

本案中，行为人以非法占有为目的，在身负巨额债务又无正常经营、因丧失偿还能力而被查封生产设备的情况下，仍以印刷厂资金周转为由骗取多名被害人借款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。

［参考案例：（2017）浙01刑终224号］

2.辩方提出：原判以2014年4月设备拍卖作为丧失偿还能力的依据，认定行为人诈骗财物的时间节点错误。

答辩要点：根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。结合金融诈骗类犯罪的相关司法解释，并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性，我们认为，应当从行为人借款时有无归还能力，并结合行为人的资产负债情况、事后处分财物及对他人财物损失的态度等综合进行评价。司法实践中，非法占有目的的时间节点应当结合证据并综合考量上述事实的基础上认定的。

本案中，行为人在2012年9月仅涉案借款本金债务已近700万元，而其公司多年以来无正常生产经营，此时又因丧失偿还债务能力而在相关民事诉讼中被法院查封设备，之后以印刷厂资金周转为由大量借款，后期借款及偿还能力与实际生产经营状况已明显不符，足以认定具有非法占有款项之故意，因此，以2012年9月设备查封作为非法占有目的的时间节点有事实和证据支持。

［参考案例：（2017）浙01刑终224号］

3.辩方提出：行为人准备成立新公司是事实，并无假借成立新公司之名骗取垫资款的故意，亦没有将取得垫资款据为己有，其行为不构成诈骗罪。

答辩要点：诈骗罪（既遂）的基本构造为行为人实施欺骗行为一对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识一对方基于错误认识处分财产一行为人或第三者取得财产一被害人遭受财产损害。一般而言，被害人基于错误认识处分财产的行为与行为人或第三者取得财产的结果同时发生，两者之间不仅具有时间上的先后性，而且具有逻辑上的相斥性一处分意味着未取得，取得意味着已处分。一般认为，根据处分对象的不同，取得财产的判断标准亦有所区别。就财物而言，取得财产的最低限度是取得财物的占有，占有的取得当然不具有法律的效力，只是一种事实上的支配、控制；就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或第三者获得（或享用）了财产性利益，存款债权便属于后者。

在本案中，行为对象具有财物与财产性利益的交叉属性：被害人基于错误认识，将垫资款项打入行为人的个人银行账户，但为预防不测，被害人始终实际掌控着打入垫资款项的银行卡和用于开卡的身份证，行为人实质上并不能处置该垫资款项，反而是被害人可以利用银行卡、用于开卡的身份证和自己的身份证等实际处置该笔款项，因此该笔款项的实际占有者仍为被害人，行为人只是名义占有者，但其并无实质处分权。此时，并不能认定行为人已经取得了财产。行为人为了实现其实际处置该笔款项的目的，借助了国家公权力即法院强制执行措施，意图根据《民事诉讼法》第242条的规定，由法院通过执行措施将被害人的钱款扣划给执行申请人，只有当法院通过强制执行措施将该钱款扣划给执行申请人，行为人才实际取得了被害人的财产。人民法院基于公权力将涉案财物予以扣押、冻结时，财产已经超出被害人和行为人的占有范畴，在名义上的占有人和私法上的实际占有人之间，又加入了公法上的占有人，且后者权力明显强于前两者权利。此时，作为实际占有人的被害人丧失了对财物的占有，但是失去占有并不意味着损害的发生，也不意味着犯罪的既遂。

本案中，人民法院根据执行申请人的申请，对于被申请执行人的银行款项既可以冻结，也可以划拨，不论哪一种方式，其结果均会导致涉案财产脱离被害人和行为人的控制，但并不意味着被害人必然遭受财产损害。而本案中，法院只是冻结相应款项，涉案财物尚处于国家公权力控制之下，被害人只是暂时失去了处分权，并未实际遭受财产损害。被害人得知款项被冻结后立即报案，相关法院并未将已冻结的款项发放给申请执行人，也未进行其他处理，因此，行为人的诈骗行为处于未完成状态，属于因案发等意志以外的因素未完成，系未遂。

综上，行为人在明知无力偿还巨额债务的情况下，意图通过虚构注册公司的事实骗取他人垫付资金以偿还债务，当其无法实际占有涉案财产时，又假借国家公权力强制执行相应财产，以达到诈骗资金偿还债务的非法目的，其行为已构成诈骗罪（未遂）。

［参考案例：《刑事审判参考》总第102集第1065号］

4.辩方提出：行为人向被害人借款后长期支付高额利息，且其向被害人借款时有房产和一百余万元的债权，具有还款能力，其没有将所借款项用于非法用途及挥霍，不构成诈骗罪。

答辩要点：“以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷（欺诈）的根本界限。根据《刑法》总则关于故意犯罪的一般规定以及诈骗罪的客观要素，诈骗罪的故意内容应为：明知自已的诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生，即诈骗罪的故意是认识因素和意志因素的统一。同时要坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则。推定行为人的主观目的即是否具有非法占有的目的。并结合行为人在事前，事中。事后客观行为表现进行判断，即事前有无归还能力、事中有无归还或者消极不还行为或者表现、事后处分财物及对他人财产损失的态度综合认定本案中、行为人使用伪造的房屋产权证作为抵押向被害人进行借款，被害人基于相信行为人提供抵押的房屋产权证明的真实性，而将款借给行为人，其行为符合诈骗罪虚构事实隐瞒真相的客观要件。行为人虽然辩称其向被害人借款时有房产和一百余万元的债权，具有还款能力，但行为人还以同样手段骗取其他被害人借款数额特别巨大，已明显资不抵债，其向被害人借款用于还债行为导致其最终不能归还财物给被害人，足以认定行为人具有非法占有目的。故行为人的行为符合诈骗罪的构成要件。

［参考案例：（2017）内01刑终123号］

5.辩方提出：行为人的企业符合领取中央关闭小企业补助资金条件，其已经垫付了职工安置费，并非以非法占有为目的的诈骗行为。

答辩要点：诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财产的行为。套取国家专项资金的使用人不符合国家专项资金政策的基本条件，在申报过程中以非法占有为目的，弄虚作假，虚构并不存在的企业或项目，伪造关键性申报材料，符合诈骗罪构成要件的，应当对使用人以诈骗罪定罪处罚。

本案中，行为人经营的砖厂是否符合领取中央关闭小企业补助资金条件是定罪的关键。本案行为人经营的砖厂在国家下发取缔关闭通知之前已停止生产并结清所雇用的工人工资，不存在关闭企业职工安置的情形，在国家相关政策出台后，行为人虚假捏造工人名单，领取中央关闭中小企业补助资金并用于偿还个人债务，具有非法占有的故意，应构成诈骗罪。

［参考案例：（2016）晋07刑终245号］

6.辩方提出：行为人借款后向被害人支付利息和本金，主观上没有非法占有目的，应属民间借贷纠纷，其行为不构成诈骗罪。

答辩要点：区分借贷式诈骗与民间借贷纠纷的关键在于行为人主观上是否具有非法占有公私财物之目的。在司法实践中，认定行为人主观上是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能偏听偏信行为人的辩解，而应当结合行为人的具体行为表现及其他客观因素加以综合分析判断。具体应当考虑以下几个因素：

一是行为人借款前是否具有还款能力。如果行为人借款前已债台高筑，或没有任何财产和正当职业，却大量向人借款，则即使借款时有出具借条，仍可以判断其具有非法占有目的。

二是行为人借款时是否采取了诈骗手段。诈骗案件中，行为人为了诈骗得逞，在借款时往往会采用虚构事实或隐瞒真相的手段，或虚构借款用于某种投资或盈利性活动，或承诺高额的利息，导致被害人产生错误的认识，从而使被害人误信其能连本带息还款。

三是行为人借款后的实际用途。诈骗犯罪的行为人在骗得财物后通常不打算归还，因此会在获得财物后肆意挥霍，如用于赌博、还债、放高利贷等。

四是行为人不能归还借款的原因。诈骗犯罪的行为人在借款到期后，如果是能归还而拒不返还，或者是因将借款用于挥霍、赌博、吸毒等违法犯罪活动而造成无法归还的，可推断其主观上具有非法占有目的。

五是审查行为人不能归还借款后的态度。诈骗犯罪的行为人对欠款的事实或以各种理由搪塞应付，或转移资金、逃避隐藏，拒不返还。

本案中，行为人在其已因赌博而欠下巨额债务，又无稳定收入来源的情况下，以高利息为诱饵，虚构放贷给他人的事实，诱骗3被害人将钱借给其使用。

行为人在骗得资金后，除少部分以利息或本金名义归还被害人外，将其余资金全部用于赌博，导致无法归还。行为人与被害人之间虽然名义上是借贷关系，但实质上行为人是以借为名骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。

［参考案例：（2018）粤5102刑初11号；（2018）粤51刑终59号］

7.辩方提出：借款型诈骗案件中，已归还的利息应当在诈骗数额中扣除。

答辩要点：案发前已付利息应折抵未还本金，从而确定最终的诈骗数额，具体理由如下：

一是案发前已给付的利息不属于犯罪成本。目前，刑法理论和实务界对犯罪成本不应从犯罪数额中扣除基本已经达成共识。犯罪成本是指行为人为达到犯罪目的在实施犯罪行为后所付出的经济代价，包括直接成本、机会成本和风险成本。在诈骗犯罪目的实现后，陆续支付部分利息，其主观上不具有非法占有全部所骗款项的故意。故可将已支付利息认为是其以利息的形式支付部分款项的行为。因此，其所支付的利息不属于犯罪成本。当诈骗类犯罪行为人在案发前将利息支付给被害人时，其主要存在两种不同的主观心态：其一，给被害人一些甜头，为再次诈骗创造条件；其二，确实想返还财物。其他犯罪中的犯罪成本一般是让案外人受益，而借贷型诈骗中受益人恰恰是被害人，行为人给付被害人的利息实际上是减少了被害人的损失，而诈骗数额是以被害人实际损失数额为准。因此，无论行为人是何种心态，但客观上都归还了被害人财物。

从这个角度看，案发前支付的利息不应作为犯罪成本，而应折抵未还本金以确定最终的诈骗数额，从而体现罪刑相适应的原则。

二是借贷型诈骗应结合其自身特点进行综合评论。对于借贷型诈骗犯罪而言，其结合借贷这一行为具有自身的特点，借贷行为包括本金、利息的给付还款时间等因素，往往是经过一个长期持续的过程犯罪行为才最终形成，其犯罪构成之一是以非法占有为目的，判断行为人是否具有非法占有的目的，也需要一个综合的评价。

三是与之相似的集资诈骗的相关司法解释支持案发前已付利息可全部用于折抵未还本金以确定诈骗数额。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体法律若干问题的解释》第5条第3款规定，行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，本金未归还可予折抵本金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第1款也规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。根据上述司法解释的规定，对于本金未还清的，集资诈骗罪的诈骗数额是所借本金扣除已还本金及已付所有利息后的数额；而对于本金已还清的，案发前所付利息应当作为违法所得予以追缴。在对借贷型诈骗罪犯罪数额的认定上，在此类犯罪的相关法律或司法解释未就案发前已付利息对诈骗数额产生何种影响作出具体规定之前，可以参照上述规定，将案发前已付全部利息折抵未付的本金，以确定最终的诈骗数额。

［参考案例：（2015）晋法刑初字第215号］

8.辩方提出：行为人利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为不应认定为诈骗罪，而应当认定为赌博罪。

答辩要点：诈骗是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为，特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中，赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性困难。对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，不能简单机械地套用《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》和《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力相威胁的行为应如何定罪问题的批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。

司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》（以下简称《批定》）和《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力相威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批定》）中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行盈利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且依靠一定偶然性来完成的，行为人并不必然控制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为，应当以赌博罪定罪处罚；而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪，其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中，行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。

本案中，行为人以非法占有为目的，事先购买了诈赌所用的透视扑克牌和特制隐形眼镜，并提前将扑克牌放入赌博的场所。在赌博过程中，行为人佩戴特制隐形眼镜，能够看到其他人手中的扑克牌和桌面上的扑克牌的点数，并根据牌的点数大小决定是否加注，行为人采用欺诈的手段已经掌控了赌局输赢的结果，被害人是在完全不知情的情况下“愿赌服输”，而“自愿”按照赌博规则将钱财交与行为人。因此，行为人的行为不符合上述《答复》和《批复》中规定的情形，而是属于典型的赌博型诈骗犯罪，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。

［参考案例：《刑事审判参考》总第90集指导案例第837号］

9.辩方提出：行为人指使他人让符合农机补贴条件的农民与农机主管部门签订购机补贴协议，购得享受政府补贴的农机具后，行为人再从农民手上低价受让，并倒卖赚取差价的，其行为不构成犯罪。

答辩要点：诈骗罪构成要件包括，主观上行为人具有非法占有为目的；客观上行为人实施欺骗行为，受骗者产生错误认识，受骗者基于错误认识处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损失。

本案中，一是行为人主观上具有非法占有的目的。如果符合农机补贴条件的农民为了生产经营的需要自己购买了享受政府补贴的农机，后面又不想再继续使用，将该农机出售给行为人，行为人通过倒卖赚取差价，则不能认定行为人主观上具有非法占有的目的。但是，行为人以符合农机补贴条件的农民名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，主观上就是为了低价购得农机具，从而骗取国家的农机购置补贴款。二是行为人采取了欺骗的手段。相关政府部门受到了欺瞒，并不知道真正购买享受政府补贴农机的主体不是符合农机补贴条件的农民，而是不符合农机补贴条件的行为人。三是行为人骗取了财物，即国家发放的农机补贴款。行为人表面上似乎没有直接取得国家的农机补贴款，但经过省级财政部门与农机销售商结算农机补贴款后，行为人已实质占有农机补贴款。四是行为人的行为具有应受刑罚惩罚性，不宜仅予行政处理。本案中，真正购买享受政府补贴农机的主体并非符合农机补贴条件的农民，而是行为人。行为人以欺骗手段倒卖多台农机，违法所得数额巨大或者较大，具有严重的社会危害性、司法机关对其行为追究刑事责任是适当的。

综上，行为人以非法占有为目的，采取欺骗手段，以符合农机补贴条件的农民名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，以低价购得农机具并出售，骗取国家的农机购置补贴款，其行为构成诈骗罪。

［参考案例：《刑事审判参考》总第102集］

10.辩方提出：行为人利用异地刷卡消费反馈时差，要求银行工作人员将款项存入指定贷记卡，当同伙在异地将该贷记卡上的款项刷卡消费完毕，又谎称存款出错，请求将该款项存入另一借记卡，再取出的行为，应定性为信用卡诈骗罪。

答辩要点：诈骗罪的基本模式是行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法实施欺诈行为，使对方产生认识错误，对方基于该认识错误交付财物，进而造成损失。据此，判断一行为是否构成诈骗罪，客观上要看行为人是否实施了欺诈行为给被害人造成经济损失，主观上要看行为人是否具有非法占有目的。

本案中，行为人的行为不构成信用卡诈骗罪。行为人作案时利用了他人的信用卡账户，并持卡取走了从银行骗取的钱，诈骗行为与信用卡有密切关系。但是，根据《刑法》第196条的规定，构成信用卡诈骗罪仅限于4种情形：使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡骗取财物；使用作废的信用卡骗取财物；冒用他人信用卡骗取财物；恶意透支的。显然，行为人的行为不符合前两种情形。尽管行为人取钱时所持银行卡系他人所有，但这种使用事先得到了持卡人的同意或者授权，故不属于“冒用他人信用卡”。至于恶意透支，由于行为人所实施的原本不是透支行为，故不存在进一步评价是否属于恶意透支行为的余地。行为人从银行骗得资金后，通过自动取款机或者银行柜台将钱取出，是其犯罪行为的自然延续部分，理论上称为不可罚的事后行为，不用再单独评价是否构成犯罪。

本案符合诈骗罪的特征，理由如下：

一是行为人的行为符合诈骗罪的客观特征。行为人利用异地刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟时间延迟的漏洞，隐瞒其存人他人名下的钱已被同伙在异地刷卡取走的真相，让银行营业员将钱转存人他人的另一个银行卡账户内，随后迅速把这些钱取走。该犯罪行为包含了前后两个紧密相关的环节。行为人往银行卡中存钱后通知同伙在异地刷卡消费，因卡内已实际存人现金，该刷卡消费行为具有正当性，也不会给银行造成损失，故独立地看，不具有违法性。但是，当行为人在其同伙完成刷卡消费行为后，要求营业员办理存款冲正业务，将客观上已经被消费的钱存人另一个银行卡账户，实际上是将银行的自有资金存入了行为人指定的账户中，由此给银行造成损失。显然，正是行为人实施了隐瞒真相的诈骗行为，导致银行营业员陷入认识错误，认为行为人的钱没有被转移，进而实施财物处分行为，将本属于银行的钱存入了行为人指定的另一银行卡账户，直接造成银行的损失。故这种作案过程完全符合诈骗罪的客观特征。

二是行为人的行为符合诈骗罪的主观特征。从主观方面看，行为人具有非法占有为目的。有辩护人提出，行为人系受持卡人委托，利用银行信用卡的冲正、撤销业务帮持卡人获取银行资金，持卡人也出具了还款保证书，保证归还对银行的欠款，而行为人所获得的仅仅是手续费，故行为人不具有非法占有的目的，不构成犯罪。但是，如果持卡人确实急需资金而采取这种骗取银行资金打算日后归还银行欠款的做法，则其付出的代价太大，手续费甚至超过了民间高利贷的利息，极不合常理，且采取欺骗手段获取银行的资金也不是正常地向银行申请贷款或者利用信用卡透支的行为，故不能认定持卡人具有还款意图。同时，即使辩护人提供的所谓还款保证书确系持卡人出具，但借此并不能证实行为人不明知持卡人具有非法占有的目的。实际上，这种骗取银行资金的做法，原本就是行为人与持卡人共同预谋的结果，让持卡人出具还款保证书也不能否定行为人与持卡人具有共同的非法占有的目的。由此可见，行为人的行为完全符合诈骗罪主客观两方面的构成特征，应当认定为诈骗罪。

［参考案例：《刑事审判参考》总第76集650号］

原文载《刑事庭审攻防答辩要点》，周文涛主编，中国检察出版社，2020年7月第一版，P207-215。