黄滟滟：涉外民商事诉讼-如何有效的向境外主体进行司法文书送达

在《涉外民商事案件管辖难点实务分析》一文中，作者已结合2022年1月24日生效的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（下称“《2022涉外审判纪要》”）对涉外民商事案件的管辖问题从三个方面进行了分析。本文结合《2022涉外审判纪要》“涉外送达”章节对送达方式的新规定，着重对涉外民商事诉讼中的另一难点——域外送达问题进行简要介绍。

《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（下称“《民事诉讼法司法解释》”）、最高人民法院的相关司法解释等文件对在中国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书的方式作出了相关的规定，同时域外送达还需符合受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约、双边协定的规定。《民事诉讼法》第二百七十四条列举了人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书可以采取的八种方式。本文在《民事诉讼法》列举的这八种方式的基础上，重点介绍本次《2022涉外审判纪要》新增加的内容，探讨如何才能有效的向境外主体进行司法文书的送达[1]。

一、送达方式一：直接送达

从《民事诉讼法》第二百七十四条、《民诉法司法解释》第五百三十五条[2]的规定来看，以下四种方式可称之为“直接送达”：

1. 诉讼代理人：向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达

2. 代表机构：向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达

3. 分支机构、业务代办人：向受送达人在中华人民共和国领域内设立的有权接受送达的分支机构、业务代办人送达

4. 直接向在中华人民共和国领域内的外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人送达

针对这四种直接送达的方式，从实务来看，存在如下关注点：

（1）确认送达主体是否需要授权

若向受送达人的诉讼代理人、分支机构、业务代办人送达的，需要获得受送达人的授权，向代表机构送达的则无需授权。

（2）是否适用留置送达的方式

《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（下称“《涉外民事商事送达规定》”）第十二条规定，人民法院向受送达人在中华人民共和国领域内的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书，可以适用留置送达的方式。

这一规定是涉外民商事诉讼的送达适用留置送达的明确规定，进一步扩大了涉外送达的方式。但在实务中就留置送达需要关注：

• 适用留置送达前需要有拒收的情形：从《民事诉讼法》《民事诉讼法司法解释》所规定的“留置送达”来看，在适用留置送达之前，所列的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人存在拒收的情形时，方才适用留置送达。
• 适用留置送达的范围以《涉外民商事送达规定》第十二条的规定为限：《民事诉讼法》第二百六十六条规定第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定“没有规定的，适用《民事诉讼法》的其他有关规定。那么，除了《涉外民商事送达规定》第十二条规定可以适用留置送达的情形外，《民事诉讼法》《民事诉讼法司法解释》关于留置送达的相关规定（如《民事诉讼法司法解释》第一百三十条）是否适用于涉外案件呢？作者个人倾向认为，由于《涉外民事商事送达规定》第十二条仅列明了涉外送达适用留置送达的情形，是对涉外送达特殊规定。若采纳《民事诉讼法》第二百六十六条的规定基本原则对其他未列明的情形均可适用留置送达，则《涉外民事商事送达规定》第十二条的规定就失去了指导意义。从这一角度分析，作者个人倾向于严格适用《涉外民事商事送达规定》第十二条的规定，其他情形不适用留置送达。

（3）《2022涉外审判纪要》对向外国自然人送达的方式进行了扩展

在《2022涉外审判纪要》发布之前，对外国自然人的直接送达的方式基本仅能局限在该外国自然人本人在中华人民共和国领域内或向其授权代理人送达。本次《2022涉外审判纪要》的发布，将直接向外国自然人送达的方式进行了扩展，包括：

● 向其在境内设立的外商独资企业转交送达

● 向其在境内担任法定代表人、公司董事、监事和高级管理人员的企业转交送达

● 向其同住成年家属转交送达

上述扩展的方式实际上增加了法院送达的便利性，缩短了送达时间，尤其是向外国自然人在境内设立的外商独资企业以及外国自然人在境内担任高管的企业进行送达，在一定程度上有效的应对了外国自然人存在不入境、不委托代理人等消极应诉等情形。但这一规定与《民事诉讼法》《涉外民商事送达规定》的相关规定的链接和实务适用，尚需最高人民法院的进一步指导意见的指引。

二、送达方式二：邮寄送达

从《民事诉讼法》第二百七十四条来看，采取邮寄送达的前提是受送达人所在国的法律允许邮寄送达。《2022涉外审判纪要》第十条和第十三条对邮寄送达的退件处理和送达地址认定进行了明确。从这两条规定来看，只要受送达人所在国允许邮寄送达，从缩短诉讼时长、节约诉讼成本考虑，人民法院将会尽可能的认定通过邮寄完成了司法文书的送达。

（1）如何认定送达地址

对于如何界定境外当事人的“送达地址”，《2022涉外审判纪要》之前，并没有相关规定对此进行明确。以被告为例，原告提起涉外诉讼同样适用《民事诉讼法》第一百二十二条和第一百二十四条规定，需要“有明确的被告”以及要求在起诉状中列明被告的 “住所”。那么，提供什么材料才能作为证明被告的明确主体信息并确认被告的住所，相关规定未单独就此进行认定。从《最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知》（法发〔2005〕26号，下称“《2005年涉外商事海事审判纪要》”）第十七条的规定来看，人民法院的处理原则是：在能够证明被告存在的前提下，原告提供的材料无法确定被告住址的，即采用公告方式送达；起诉状列明了“住所”的，对被告进行除公告送达之外的途径进行送达，无法送达的再采取公告送达。至于提供什么材料可以证明被告的确定地址，需要个案进行分析。若受送达人为实体的，一般可以通过所在国的企业登记信息、交易往来文件、转账记录等材料确认相应的地址，但如果是自然人，无法提供确定地址的可能性较大，在这种情况下，在《2022涉外审判纪要》发布之前的实务操作中，大部分会采取公约送达（即1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，以下称“《海牙送达公约》”)、外交途径送达、公告送达等方式，这类送达方式无疑会增加送达成本，拖延诉讼程序。

《2022涉外审判纪要》第十三条对送达地址的认定进行了专门规定，并不局限于“住所”等受送达人确定的地址，进一步扩展到只要在诉讼过程中提交的书面材料明确载明了受送达人的地址，即可认定为是送达地址。在《2022涉外审判纪要》发布后，人民法院已经开始使用该条款的规定进行域外送达。比如，作者在A案件中作为某自然人（美国国籍，长居香港）的代理律师，在2022年2月接到B案件法官的电话，称B案件已通过邮寄的方式妥投至该自然人的香港地址。人民法院所邮寄的该自然人的香港地址是人民法院在作者代理的A案件中授权委托书上载明的地址，人民法院向该地址进行邮寄即认定已经完成了B案件的送达程序。从这一实践案例可以看出，《2022涉外审判纪要》第十三条对送达地址的扩展，加快了境外送达的程序，由此可以预见邮寄方式将成为普遍采用且节约诉讼成本的送达方式之一。

但关于《2022涉外审判纪要》第十三条规定中的“诉讼过程中”是指本案诉讼过程中还是包括当事人在其他案件的诉讼过程中提交的书面材料，条文中没有明确。如果从严考虑的话，这一问题实际上可以通过向本案提交另案诉讼材料的方式予以解决。但从宽泛概念上理解，存在扩大解释的空间，即可以包括在其他案件的诉讼过程中提交的书面材料。上海市高级人民法院2022年3月28日发布的《上海市高级人民法院关于进一步推广适用电子送达的若干规定（试行）》第九条规定的“受送达人在其他诉讼、仲裁活动中提供的本人的电子地址发起电子送达”，即有类似的认定。据此作者个人倾向从宽泛概念上理解，即只要能够从合法途径取得的受送达人的地址（无论是邮寄地址、电子邮件还是其他地址），都可认定为是送达地址。

（2）如何认定是否成功送达

《民事诉讼法》第二百六十七条、《民事诉讼法司法解释》第五百三十六条规定，自邮寄之日起满三个月，只要能够认定已经送达或在邮件回执上予以了签收，即视为送达。此外，按照《涉外民商事送达规定》第十三条的规定，受送达人如果未签收人民法院送达的司法文书，但只要受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容或受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行的，均可作为“视为已经送达”的情形。

本次《2022涉外审判纪要》第十条对“视为送达”进行了更大范围的认定，即只有在退回的邮件上注明退回原因为“该地址查无此人”“该地址无人居住”的，才可认定为不能用邮寄方式送达。这一规定与《2022涉外审判纪要》第十三条相结合来看，如果司法文书邮寄的地址是可认定的送达地址，因收件人拒收等原因退回，只要邮件没有载明“该地址查无此人”“该地址无人居住”，均可认定通过邮寄方式进行了送达。

（3）向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的受送达人送达司法文书可以采取邮寄送达

依据2009年3月16日最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》，对于涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民商事案件，人民法院可以向住所地在香港特别行政区、澳门特别行政区的受送达人通过邮寄方式送达司法文书。同时，就内地与香港特别行政区、澳门特别行政区之间相互委托送达司法文书，可以进一步按照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》或者《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》进行送达。而对于“住所地”所需提供的证明材料，实践中也趋于与前述所提及的“送达地址”的认定标准一致，并非严格需要相关机构的证明或证明文件载明这一地址是住所地，只要这一地址载明是受送达人的地址，即可作为邮寄送达的地址进行司法文书的邮寄。

三、送达方式三：确认收悉的其他适当方式

从《民事诉讼法》第二百七十四条的规定来看，鼓励采取其他能够确认受送达人收悉的方式进行送达，如传真、电子邮件。《2022涉外审判纪要》第十一条强调了电子送达方式，但在使用电子送达方式之前，需要确认以下两个事项：

• 受送达国法律并未禁止电子送达；且
• 如果受送达人所在国系《海牙送达公约》成员国，并在公约项下声明反对邮寄方式送达的，应推定其不允许电子送达方式，人民法院不能采用电子送达方式。

《2022涉外审判纪要》关于电子送达的规定与《2022涉外审判纪要》发布前的相关司法解释的规定、司法实践相比，趋严了适用范围，也提高了适用标准。最高人民法院2005年12月26日发布的《2005涉外商事海事审判纪要》第二十九条规定，如果不违反受送达人住所地法律禁止性规定，人民法院在送达司法文书时可以采用传真、电子邮件等送达方式，而无需对受送人所在国是否是《海牙送达公约》成员国、是否对邮寄方式予以反对或保留进行审查。

《2022涉外审判纪要》第十一条的规定以《海牙送达公约》的成员国对邮寄方式予以反对推定成员国不允许电子送达的方式，一定程度上收紧了电子送达方式的使用标准。尽管这一推定的认定尚待司法案例对实务的指导，但目前若采取电子送达的，应对《2022涉外审判纪要》第十一条规定的审查方式予以关注，避免因送达瑕疵给生效判决的承认与执行造成障碍。

四、其他送达方式：《海牙送达公约》送达、通过司法协助协定送达、外交送达、公告送达

除了前述介绍的三种送达方式，《民事诉讼法》第二百七十四条还规定了通过《海牙送达公约》送达、通过司法协助协定送达、外交送达、公告送达等，最高人民法院也就这几种方式先后发布了司法解释文件，如《最高人民法院、外交部、司法部关于执行《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》有关程序的通知》《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》《最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》等，但这些方式较本文介绍的三种送达方式而言，程序上更繁杂，送达期限更长。如作者了解到的2018年在某基层人民法院立案的一起涉外民事纠纷，先后尝试了多种送达方式（包括采用《海牙送达公约》进行送达），历时一年多方才完成送达程序。

需要指出的是，若采取司法协助协定、《海牙送达公约》送达、外交途径送达的，需要首先查询受送达人所在国与中国是否有签订司法协助协定，如果存在司法协助协定，优先适用司法协助协定；如果受送达人所在国既是《海牙送达公约》的缔约国，又同中国有司法协助协定的，则优先适用司法协助协定的规定，司法协助协定没有规定的，适用《海牙送达公约》的规定；如果受送达人所在国是《海牙送达公约》的缔约国，但与中国没有司法协助协定的，则适用《海牙送达公约》以及最高人民法院的司法解释文件；如果受送达人所在国既非《海牙送达公约》的缔约国，又没有与中国签署司法协助协定的，则通过外交途径送达。基于篇幅和介绍重点的考虑，本文暂不对公约送达、司法协定送达、外交送达、公告送达等方式予以具体介绍。

五、多种送达方式并存情况下如何选择最优且有效的送达方式

前述提及的多种送达方式，在实务中无疑会存在并存的情形，且若均为《海牙送达公约》成员国的，民商事司法文书送达是否因《海牙送达公约》的排他性只能适用《海牙送达公约》的规定？广泛的理解是，《海牙送达公约》第一条的规定即表明《海牙送达公约》在缔约国之间的适用是排他性的，送达渠道是强制性的。若送达国和受送达国均为《海牙送达公约》的成员国，那么应当优先适用《海牙送达公约》，对其他的送达方式均不予以认可，对此，目前我国法律并未有明确的规定，过往人民法院按照“司法协定/海牙送达公约/外交途径送达→邮寄送达→其他送达方式→公告送达”先后顺序进行送达，但若优先采用《海牙送达公约》或司法协定，大多情况下送达程序将很冗长。目前国内法院域外送达的实践趋于认为《海牙送达公约》属于私法性质的条约，不具有排他性，仅是提供了一种可采用的送达方式，法院仍有权根据《民事诉讼法》第二百七十四条规定的其他途径进行域外送达[3]。因此在实践中逐渐淡化以往优先采用《海牙送达公约》的思路，尝试同时采用多途径送达，并在多方式并存的情形下，优先选择更便捷更高效的直接送达、邮寄送达、电子送达；如果无法采取这三种方式的，再先后采取司法协助协定、《海牙送达公约》、外交途径送达。此外，若通过《海牙送达公约》送达、司法协助协定送达、外交途径送达的，建议同时采取公告送达的方式，以节约公告送达的时间，提高送达的效率。

小 结

在《民事诉讼法》《民事诉讼法司法解释》《2005涉外商事海事审判纪要》等法律和司法解释之后，《2022涉外审判纪要》的发布，对涉外送达的方式不断的明确和创新，也给域外司法文书的送达实务提供了更优化的送达方式。希望随着我国司法层面在域外送达领域的不断尝试，司法机关能够始终秉持便捷、高效的原则来安排和进行送达，并不拘泥于某种方式或路径，用更加开放、积极和创新的态度去推进域外送达程序。

[1]注：由于海事海商案件适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的特别规定，本文暂不予以探讨。

[2]第五百三十五条外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人送达。

外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。

[3](2019)最高法民终395号。

特别声明：

以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。