违法发放贷款罪的构成要件行为新诠

黄小飞 *

摘要：司法现状决定应重新解读违法发放贷款罪的构成要件行为。该罪的保护法益为放贷制度，实质内容为金融机构的财产权和其他借款人公平取得贷款的机会利益。“违反国家规定”属违法要素，体现的内涵是行为人违反国家对贷款工作人员实施的特别管控；虽然可以援引规章证立前置违法，但只能援引放贷制度的规定；违法发放贷款罪与挪用资金罪存在重合关系，违法发放贷款行为的不法内涵可理解为特殊的挪用资金。实践中信贷员被视为违法发放贷款罪的行为主体并不妥当，本罪的行为主体应限制解释为金融机构的决定权人；信贷员的违规行为符合间接正犯构造的，按轻罪之挪用资金罪处理，其与决定权人存在意思串通的，则按违法发放贷款罪的共犯处理。明确本罪的构成要件行为后，可对实务中的两类特殊案件做到合理且统一处理。

关键词：违法发放贷款罪；构成要件行为；放贷制度；挪用资金罪；决定权人

一、问题的提出

我国《刑法》第186条规定了违法发放贷款罪：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”对于本罪的司法适用，当前有两个现象值得注意：

现象一：司法人员想当然地把违法发放贷款罪的构成要件行为理解为，信贷员实施的违规审查行为和金融机构中决定权人实施的违规审批行为。(1)但是在通常的贷款管理流程中，信贷员(客户经理)只承担审查职责并无贷款发放的决定权(2)，信用社主任、银行行长、专职审批人等审批权人才具有最终的贷款发放决定权(以下简称决定权人)。信贷员在审查过程中有违规行为的，并不直接使得款项贷出，整体起到的作用较小。(3)但司法机关仍然大面积地将信贷员的违规行为认定为违法发放贷款罪。(4)

现象二：司法实践中有两类特殊案件，各地法院处理极为混乱：一类是“挪用型”案件，即银行或其他金融机构工作人员冒名申请贷款，然后自己经办(审查或审批)取得贷款归自己使用。对此，存在五种处理模式：1.违法发放贷款罪与骗取贷款罪的想象竞合；(5)2.违法发放贷款罪；(6)3.挪用资金罪；(7)4.骗取贷款罪；(8)5.违法发放贷款罪与挪用资金罪等数罪。(9)另一类是共犯型案件，即贷款工作人员与借款人形成共犯关系的情形，对此，根据双方有无意思串通可将其再细分为两类：1.普通共犯型，即贷款工作人员与借款人内外勾结，在借款人违规申请贷款的情况下(10)使之取得贷款。此类型有四种处理结果：(1)骗取贷款罪共犯；(11)(2)贷款工作人员认定为违法发放贷款罪，借款人认定骗取贷款罪；(12)(3)贷款工作人员认定违法发放贷款罪，借款人不构成犯罪；(13)(4)挪用资金罪的共犯。(14)2.片面共犯型，即借款人违规申请贷款，贷款工作人员对此知晓但仍然使得借款人取得贷款。对于这种类型，贷款工作人员普遍被认定为违法发放贷款罪，但对借款人的行为性质认定却存在骗取贷款罪(15)、违法发放贷款罪的共犯(16)以及不构成犯罪(17)等多种情况。

本文看来，司法实务对以上两类特殊案件的处理缺乏章法，这与实务人员不经反思地理解违法发放贷款罪的构成要件行为不无关系。虽然理论上不乏对违法发放贷款罪的研究，但学者们偏重于罪过形式、“数额巨大或者造成重大损失”等问题(18)，无一例外回避对本罪构成要件行为的定型化阐释(即如何理解“银行或者其他金融机构工作人员违反国家规定发放贷款”)。由于构成要件行为的形式界定是符合构成要件的行为，但对于身份犯而言，“如果行为人不具有构成要件所要求的身份，其行为便不具有构成要件的符合性。”(19)因此，本文通过对“违反国家规定发放贷款”(行为要素)和“银行或其他金融机构工作人员”(身份/主体要素)两个要素的重新解释以确定本罪的构成要件行为。又因为构成要件行为是违法的基本要素，而对违法的实质理解离不开保护法益的界定，故本文先阐释违法发放贷款罪的保护法益，再以之为前提展开分析。

二、保护法益的重述

刑法理论和司法实务对本罪的法益长期以来仅做了抽象的归纳和描述，导致无法发挥其对构成要件的解释机能，因而有必要重新进行阐述。

(一)观点辨析

既有的法益观点可概括为三类：一是管理秩序说。如有判决书指出，违法发放贷款的行为“破坏了金融管理秩序”，适用《刑法》第186条是为了“保障金融管理秩序”。(20)只不过有学者认为金融管理秩序的说法过于宽泛，主张限定为“国家的贷款管理秩序”。(21)二是管理制度说。另有判决书指出，打击违法放贷行为是为了“保护金融管理制度”。(22)也有学者采取这样的观点，但主张表述为“国家的贷款管理制度”。(23)更具体的说法则是“国家对金融机构贷款活动的管理制度”。(24)三是复合法益说，即抽象的管理秩序或制度以及具体的金融机构自身的权益。如有学者指出违法发放贷款罪的客体(法益)是“贷款管理秩序和金融机构自身合法权益”。(25)而针对“合法权益”又有不同理解，有学者认为是“贷款产生的合法利益，即本金和利息”(26)，还有学者认为是“信贷资金的使用权”。(27)

首先，管理制度说与管理秩序说只存在表述上的差异。建立一定制度就是为了形成一定的秩序，扰乱秩序也就危害制度。对个罪解释而言，两种说法并无显著差异。认为管理秩序说比管理制度说更准确(28)或者反之的观点，都无令人信服的根据。但是，无论采取何种表述，都不宜直接根据罪名的提示将违法发放贷款罪的法益确定为“金融管理秩序”。因为，《刑法分则》第三章第四节的所有个罪，其目的都可以说是保护“金融管理秩序”。将金融管理秩序作为违法发放贷款罪的保护法益，不仅过于宽泛，而且缺乏实际意义。

其次，复合法益说旨在弥补单一法益的抽象性，这是值得肯定的，但复合法益说只是简单罗列两种法益，而没有指明二者关系。如果说两种法益是互相独立的，则会引起很多难以解决的问题。例如，只有同时侵犯两种法益还是只要侵犯其中之一就成立既遂？如何认定抽象的贷款管理秩序被侵犯？正因如此，有学者指出这两种法益是一体两面的关系(29)，但何谓“一体两面”，含义也并不明确。

最后，复合法益说的学者对金融机构自身权益的界定不妥当。“贷款产生的合法利益即本金和利息”是行为对象而非保护法益。虽然行为对象和保护法益关系密切，但两者也有区别，不能混为一谈。“信贷资金的使用权”的说法则失之片面，因为违法放贷行为侵犯的不仅包括金融机构对信贷资金的使用权，显然还包括占有权、收益权乃至处分权。

(二)本文看法

在本文看来，将贷款管理制度(或秩序)作为刑法的保护法益具有方向上的合理性(30)，但贷款管理制度是一类犯罪的法益，不是违法发放贷款罪这一个罪的法益。因为，高利转贷罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、非法吸收存款罪、吸收客户资金不入账罪等都可谓是侵害贷款管理制度的犯罪。(31)从有益于诠释违法发放贷款罪构成要件(及其要素)的角度出发，既要对贷款管理制度进行一定的限制，并且考虑到刑法保护制度性、秩序性法益(集体法益)的根本目的是保护个体利益(32)，明确此类法益的实质内容，即其指向的个体利益，也是有必要的。

1.放贷制度

从金融学视角来看，对贷款实行管理制度，目的在于规制信贷过程中由于借款人不能按时偿还贷款而给金融机构造成贷款本金、利息损失的可能性，即信贷风险。这种风险根源于外在和内在两方面因素。外在因素是经济运行中随机性、偶然性的变化或不可预测的趋势，如宏观经济走势、市场变化、政治格局等；内在因素则是贷款活动中因信息不对称产生的逆向选择和道德风险。(33)逆向选择是指金融机构不能完全掌握借款人材料的真实性、贷款的可行性，一些借款人利用这一点弄虚作假，造成劣等客户驱逐优等客户的局面。(34)道德风险是指金融机构委托工作人员按照自己的利益目标选择行动，但金融机构不能直接控制工作人员的行为，工作人员也可能利用这一点违背金融机构的意愿而实施道德冒险行为，如勾结借款人、为人情或利益滥用放款决策权等。(35)

从风险来源和内容即可看出，贷款管理制度不能规制外在因素，只能规制内在因素之借款人和工作人员的失范行为。这在我国有关贷款管理的规范中也有明证。以《贷款通则》为例，其中第四章是对借款人的身份、贷款条件、权利义务、限制条件做出的规定，第五章是对贷款人资质、权利义务、限制条件的规定，并且于第六章、第八章中设计了贷款程序、业务岗位的职责内容、责任追究制度。所以，贷款管理制度既包括针对借款人取得贷款的制度，也包括针对贷款工作人员发放贷款的制度。相应地，《刑法》规定了针对借款人的骗取贷款罪和针对贷款工作人员的违法发放贷款罪，骗取贷款罪的法益是取得贷款的制度(36)，违法发放贷款罪的法益就应当是发放贷款的制度(简称放贷制度)。

2.实质内容

《贷款通则》第1条规定：“为规范贷款行为，维护借贷双方的合法权益，保证信贷资产的安全，提高贷款使用的整体效益，促进社会经济的持续发展，根据《中国人民银行法》《商业银行法》等有关法律规定，制定本通则。”《商业银行法》第1条规定：“为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”从这些规定来看，国家构建放贷制度的直接目的是保护贷款人即金融机构的权益、借款人的权益，以及存款人和其他客户的权益。其中，虽然金融机构(特别是银行)的信贷资金主要来源于国民存款，但放贷制度并不直接保护存款人的利益，而是通过保护金融机构的财产对其予以间接保护，刑法就无必要将其列为单独的法益内容。而且，借款人的权益不是指实施违法行为的借款人权益，而是其他正常借款人的权益，其他客户的权益与借款人的权益是重叠的。因此，放贷制度牵涉的个体利益主要是金融机构和其他借款人的合法权益。

将金融机构的合法权益理解为对贷款资金的财产权，想必不会引起异议，因为贷款管理制度整体的目的是规制信贷风险，信贷风险的核心含义便是金融机构遭受财产损失的危险；至于其他借款人的合法权益，则应当理解为公平取得贷款的机会利益。理由有三：其一，根据《刑法》第186条第3款的规定，单位可以成为违法发放贷款罪的行为主体，但司法实践中不乏金融机构决策层集体决定违法放贷的事例，这种情形很难说本单位财产权受到损害。这表明，违法放贷并不是单纯对本单位财产权的侵害。其二，众所周知，串通投标的行为必然损害其他投标人的中标机会(《刑法》第223条)。与此类似，由于金融机构的年放贷总量受法律法规、金融政策的限制，在此背景下，贷款工作人员违规将一定量的贷款发放给特定人，意味着同等条件甚至条件更优的其他借款人无法取得贷款。其三，《刑法》第186条第2款将违法向关系人发放贷款规定为本罪的从重处罚情节，原因也在于违法向关系人发放贷款对其他借款人机会利益的侵害更为明显。(37)

3.解释意义

与复合法益说不同的是，本文并非将放贷制度与金融机构、其他借款人的合法权益并列作为法益，而是将后者确定为前者的具体内容。或许会有学者认为，既然明确了放贷制度的具体内容，就应该直接将之作为法益，再以放贷制度作为法益就没有必要。但本文主要考虑到，《刑法》第186条规定违法发放贷款罪的构成以“数额巨大或者造成重大损失”为前提。“造成重大损失”当然是指财产损失的实害，“数额巨大”就仅意味着财产损失的危险，而是否存在此种危险，只能通过考查放贷行为是否合规予以判断(对其他借款人的机会利益是否被侵害的判断也是如此)。因为若行为人发放贷款本身合乎规定，就不可能具有利益侵害的危险(若是借款人引起的危险，则不能归责于行为人)。而合规与否的标准又在于贷款管理规定中专门规制贷款工作人员的规定。所以，将违法发放贷款罪的保护法益仍然界定为放贷制度，目的在于提示人们，判断违法放贷行为要先从放贷制度的具体规定中寻找根据，若无根据则不能认定，以避免过于实质性地理解而扩大认定范围。只不过在具体法益侵害后果的考查、衡量之际，需要以放贷制度牵涉的个体利益为载体。

三、行为要素的规范阐释 (一)“违反国家规定”的含义与认定

违法发放贷款罪的成立以行为“违反国家规定”为前提，故本罪属于典型的行政犯。值得讨论的是“违反国家规定”的规范含义及其具体认定。

1.规范含义

《刑法》中有不少条文中存在“违反国家规定”的表述，不同含义发挥的犯罪论作用也不一样。(38)违法发放贷款罪的“违反国家规定”应当是具有实质意义的违法要素。因为从词性角度看，“发放贷款”系中性词，《刑法》为明确刑事不法才增加“违反国家规定”，意指只有当发放贷款的行为违反相关法律法规的才符合构成要件。由于构成要件是违法的行为类型，所以“违反国家规定”只能是违法要素(构成要件要素)。问题是，该要素体现的违法性内涵是什么。

贷款业务是金融机构从社会大众吸收存款再融资给个人、企业，以调节资金短缺、实现经济可持续发展的公共事业。贷款工作人员执行贷款业务牵涉利益的广泛性和重大性，决定了其不可随心所欲。否则，一方面，金融机构蒙受财产损失并因此破产，广大存款人的债权无法实现；另一方面，少数人借机操纵金融市场、独占金融服务，其他大量需要贷款的借款人无法取得贷款就只能退出市场，经济建设也就无从谈起。所以，贷款工作人员必须接受来自法律和行政的特别规制。就此而言，“违反国家规定”体现的违法性内涵是行为人违反国家对贷款工作人员实施的特别管控。贷款工作人员违反特别管控的，属于对国家意志的违反，而不是对任何个体意志的违反，正因为如此，即使违法放贷行为没有违反所在金融机构的意志，也不能免予违法评价。换言之，违法放贷行为即使得到了金融机构(决策层)的承诺，也不能阻却违法。原因在于，金融机构可以承诺本单位财产权的侵犯，但无法承诺其他借款人机会利益的侵害。

不难看出，“违反国家规定”的内涵与违法发放贷款罪的法益内容是契合的，两者从不同侧面反映了违法发放贷款罪的违法实体内容。

2.具体认定

“违反国家规定”的认定涉及三类规范文件：一是《商业银行法》《银行管理暂行条例》等法律，二是《金融违法行为处罚办法》《贷款通则》《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》《农村信用合作社稽核处罚暂行规定》等行政法规或部门规章；三是地方政府部门出台的“贷款管理操作规程(流程)”。由于《商业银行法》《金融违法行为处罚办法》等法律法规对贷款管理规定得过于笼统，而且无法涵摄小额贷款公司违法放贷的情形(39)，所以，大多数判决书援引《贷款通则》等行政规章以及地方政府规章以证立违法。这一实践现象引发的矛盾在于：援引的规章直接与《刑法》第96条的规定相抵牾，不援引规章又导致司法机关没有办案依据。

其实，这一问题并非孤立存在。例如，关于认定非法经营罪的“违反国家规定”可否适用于部门规章，学界曾有过激烈争论。不可否认，根据《刑法》第96条的规定，部门规章及以下的规范文件不属于“国家规定”，但是，“违反国家规定”毕竟是违法性的认定问题，而非单纯概念含义的解释。因此，“如果相关法律、行政法规作出了违法性规定，而下位阶的部门规章在规定的范围内提供了具体的违法性认定标准，这些具体标准对违法性的认定当然具有重要的参考作用。”(40)因为，我国许多行政法律法规没有面面俱到地规定管制事项，行为是否违法仅从法律法规的内容来看可能无法判断。所以，即便一些主张“国家规定”只能是法律法规的学者也不得不认为，“对这些法律法规的理解，必要时则可以结合部门规章予以具体化。”(41)对于违法发放贷款罪而言亦复如是。如前所述，判断金融机构和其他借款人的利益是否被侵犯，关键在于放贷行为是否合规。而贷款业务受政策、地域经济情况和金融机构的经营目标等影响，业务合规的标准难以整齐划一；法律法规只能提出合规的一般框架，具体标准委任于部门规章和地方政府规章结合实际情况予以确定。基于此，司法人员援引规章系在法律法规的框架下认定行为的违法性是完全合理的。

此外，本罪的保护法益是放贷制度，司法人员认定“违反国家规定”只能援引放贷制度范围内的规定，不得援引取得贷款制度中的规定。换言之，如果借款人违反规定申请贷款，但行为人在经办过程中完成了应予核查的事项且没有违反程序，只是未能发现借款人违规，若金融机构没有收回该笔贷款，不能认为行为人要对此负责。因为，贷款工作人员未违反放贷制度的规定就不可能具有利益侵害的危险，借款人违反取得贷款制度的规定而引起的后果不能归责于贷款工作人员。遗憾的是，一些司法工作人员并未如此考虑问题。“倪某案”中陈某等人骗取贷款，因信用社工作人员倪某没有认真履行审查职责，导致陈某等人最终取得贷款。法官判决倪某构成违法发放贷款罪，没有援引具体规定，只是在说理部分指出“倪某对借款人的借款条件不认真审查进而导致陈某等骗取贷款，致使信用社贷款到期无法收回本金利息”。(42)言下之意，若倪某认真履行职责就能够识破骗局，没有认真履行职责才使得陈某等人骗取得逞。这种定罪逻辑显然是不成立的。司法工作人员不应该认为只要借款人骗取贷款得逞，就是行为人“不认真履行职责”所致，行为人有没有认真履行职责也只能看其是否违反放贷制度的规定。

(二)“违反国家规定发放贷款”的不法内涵

在《商业银行法》《贷款通则》等贷款管理规定的语境中，“发放贷款”是指贷款人即金融机构将贷款资金根据一定的程序和条件将贷款转移给借款人，并建立起债权债务关系的过程。着眼于金融机构失去贷款资金、借款人取得贷款资金这一点，《刑法》中的“发放贷款”也可以理解为行为人转移贷款资金给借款人或者行为人处分贷款资金给借款人。再结合“违反国家规定”的含义，“违反国家规定发放贷款”就是违反放贷制度的规定，将贷款资金转移或者处分给借款人。但仅仅做这样的解释，仍存有形式化的质疑，且无助于具体问题的解决。在挪用型案件与普通共犯型案件中有相当一部分事例(43)被判决为挪用资金罪，即表明违法发放贷款的行为客观上会与挪用资金罪的构成要件发生牵连。因此，如何看待违法发放贷款罪与挪用资金罪的规范关系，为挖掘违法发放贷款行为实质中的不法内涵提供了解释路径。

从文献中反映的观点来看，学者倾向于将违法发放贷款罪与挪用资金罪视作排斥关系。(44)根据两罪的体系地位和法条表述，这是比较容易得出的结论。但是，“对经济犯罪或者说经济刑法的考查，须以深入理解刑法在经济社会中的任务为基本视点，而该视点只有在不断往返传统的财产罪，深入理解财产罪的解释方法的基础上才能发挥其应有的作用。”(45)换言之，对经济犯罪的考查要运用财产罪的解释方法，但其前提又在于发现或承认经济犯罪与财产罪的规范关联性。完全拒绝违法发放贷款罪与挪用资金罪之间存在重合关系的可能，势必使得违法发放贷款罪成为刑法中的一个“孤岛式”罪名，解释论的很多问题根本无法展开或者只能任意性地展开。这既无助于经济犯罪解释水准的提高，也不利于司法人员灵活把握经济犯罪的规范目的。因此，本文尝试将两者解释为重合关系。

首先，如果A罪与B罪都属于C罪的特殊罪刑规范，即C罪是两者共通的基础罪刑规范，那么A罪与B罪的构成要件就是重合的。诈骗罪与贷款诈骗罪、合同诈骗罪的关系，侵占罪与职务侵占罪、贪污罪的关系便是如此。不难发现，违法发放贷款罪与挪用资金罪都属于“背任罪”的特殊罪刑规范。(46)就前者而言，贷款工作人员属于金融机构的事务代理人，在贷款流程中实施违规行为导致信贷资金流出，实质是一种违背任务损害金融机构财产的行为。对于后者，刑法学通说将挪用资金罪的行为界定为，单位工作人员未经合法批准，擅自将自己主管、管理、经手的本单位资金挪为个人使用或借贷给他人使用，侵害本单位资金的占有权、使用权、收益权(所有权的权能)的行为。(47)这一界定包含了背任罪的所有特征。可见，违法发放贷款罪与挪用资金罪在背任罪的构成要件范围内是重合的。

或许有人认为，我国刑法没有背任罪，故将之作为两个罪的共通罪刑规范进行解释并不妥当。其实，背任罪及其与我国刑法相关犯罪的关系在我国学界并不陌生。例如，二十世纪八十年代我国有学者提出刑法应当设立危害公司及其他企业的财产罪，该罪的行为表现为采取除贪污、盗窃、诈骗、抢夺、抢劫以外的手段损害本单位财产，如私自转移或擅自处分本单位的财产。(48)当时便有学者指出，但凡发生在公司或企业中通过恶意代理造成重大损失的行为都可以通过规定背任罪加以规制。(49)换言之，这些犯罪都符合背任罪的构成要件。只不过立法者出于细密立法的考虑没有规定一般背任罪。

其次，需要扫清的解释障碍在于两罪的身份要素、罪量要素。

其一，挪用资金罪的行为人必须具有基于特殊身份产生的职务便利，即主管、管理、经手本单位财物的便利，才可能动用本单位资金。若不限制违法发放贷款罪的主体，该罪行为主体可分为信贷员和决定权人两类，后者如信用社主任、银行行长等，他们固然有挪用信贷资金的职务便利，因为这类人属于金融机构的决定权人，问题是信贷员是否也有此种职务便利？(50)在信贷员冒名申请贷款并由自己经办的事例中，有的判决书否定成立挪用资金罪的理由是信贷员不具有主管、经手本单位资金的工作职权。(51)但也有判决书认为，即便是无决定权的信贷员也有挪用本单位资金的职务便利，可以构成挪用资金罪。(52)笔者赞同后者立场。一方面，根据《贷款通则》(第62条、63条、68条)、《金融违法行为处罚办法》(第9条、16条)等规定，在贷款出现问题后，要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。根据《农村信用合作社稽核处罚暂行规定》第12条的规定，其他直接责任人是指经办的信贷员、客户经理。显然，信贷员承担直接责任的根据在于其对贷款资金享有一定的控制权，这有别于一般单位中的工作人员和金融机构中不从事贷款发放的工作人员。另一方面，职务便利的本质是指行为人所具有的能够支配或者实际影响公共财物流向或公共事务结果，进而引起或促使职务犯罪成立的实质控制力；在复合化职权管理体系中，同一公共财物或公共事务之上会同时存在主管者、管理者和承办者等多个工作人员，这些人都可谓具有公共事务或公共财物的控制力，只不过有强弱之别。(53)在贷款发放流程中，信贷员虽然不绝对控制贷款资金的流向，但存在相对控制。因为信贷员承担的审查职责本就是作为代理人对贷款资金流向进行管理和干预的行为，而且从借款人不经过信贷员经办就不可能拿到贷款的角度来看，也可谓一种(间接)处分贷款资金的行为。所以，信贷员和决定权人都具有挪用信贷资金的职务便利。

其二，《刑法》第272条对挪用资金罪的罪量要素采取了混合规定模式，而第186条则采取了较为常见的数额模式，两者在表述上完全不同，但这不妨碍重合关系的成立。因为，构成要件的重合关系是指符合A罪构成要件的事实，可以同时为B罪构成要件所涵摄，而不仅仅是A罪与B罪各自使用概念能够相互包含。根据司法解释的规定，违法发放贷款罪的追诉标准远高于挪用资金罪(54)，而且贷款工作人员违规使得借款人(或自己)取得的贷款，借款人基本是用于生产经营活动，用于非法活动的也不少见，贷款期限超过三个月的更是普遍现象。所以，达到违法发放贷款追诉标准的，通常也满足挪用资金罪的罪量条件。

因此，违法发放贷款罪与挪用资金罪是可以重合评价的。采取这一立场，违法发放贷款行为的实质内涵就可以结合挪用资金罪来理解。亦即，违法发放贷款属于特殊的挪用资金；两者本质上属于使得本单位所有资金脱离本单位控制而为他人或行为人自己使用，进而侵犯本单位财产权的背任行为；只不过基于信贷金融领域的特殊性，违法发放贷款是违反国家意志的挪用资金，不仅侵犯本单位财产权还侵犯其他借款人的机会利益，而一般的挪用资金只违反单位意志，也仅侵犯本单位财产权，这是两者在违法实体上的显著不同。

当然，可能会有人认为上述解释与现行司法解释的规定存在冲突。具体而言，相关司法解释将《刑法》第272条“挪用本单位资金归个人使用”限定为三种情况：“将本单位资金给本人、亲友或其他自然人使用；以个人名义将本单位资金供其他单位使用；个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用谋取个人利益”。“挪用本单位资金借贷给他人”又被限制解释为 “以个人名义将本单位资金借给其他单位或个人使用”。而违法发放贷款的场合、取得贷款的对象不仅有自然人还有单位，而且是以金融机构的名义发放贷款。这使得违法发放贷款罪与挪用资金罪各自涵摄的事例呈现出交叉关系，而不是重合关系(包含关系)。但是，对挪用资金罪行为类型的限定是由司法解释造成的，而不是刑法条文本身的规定，理论上仍有质疑的余地。另外，对司法解释完全可以再解释。例如，贷款工作人员违规使得其他单位取得贷款的，可以将单位理解为多个人的集合；“个人名义”“个人决定”可以理解为刑法对行为人支配违法事实的强调；“谋取个人利益”可以解释为目的要素。如此，重合关系的界定就不违反司法解释的规定，也完全在国民的预测范围内。

四、身份要素的限缩解释

根据以上界定，无论是信贷员还是决定权人违规使得借款人(或自己)取得贷款资金的，都完全符合了挪用资金罪的构成要件。于是产生了这样的问题，既然信贷员违规使得他人或自己取得贷款的行为可以评价为挪用资金罪，还有必要评价为违法发放贷款罪吗？这便涉及是否有必要限制违法发放贷款罪的主体或身份要素以及通过何种说理进行限制的问题。

(一)限缩之必要

当前司法实践将信贷员也作为违法发放贷款罪主体的主要原因在于：一是贷款管理规定的责任追究制度具有明显的广泛性与效率性。这表现为，在一笔问题贷款产生后，无论是负责审批发放的决定权人还是经办的信贷员都要被追究行政责任。(55)在司法人员看来，既然贷款流程中各岗位人员都要被追究行政责任，追究各岗位人员的刑事责任也是可能的。二是虽然贷款管理规定要求放贷流程贯彻“审贷分离”的原则，但没有具体规定各环节工作人员的岗位不相容要求，实践中出现了严重的职责错位。信贷员固然要承担贷款材料的真实性、贷款的可行性、政策的符合性等事项的前期审查工作，而且对决定权人来说这都是重要的判断资料，但决定权人作为专业的审批人员，本身负有关键的贷款风险评估、控制职责，也要对贷款材料进行实质核查，实际却因为追求放贷规模、完成业绩考核、习惯性依赖信贷员的前期工作等原因，只进行简单的形式审查。这使得信贷员组成的第一道风险防线被赋予过多的使命，决定权人组成的第二道风险防线被虚置；相应地，信贷员对贷款发放起到了事实性的决定作用，在人们的观念中也就形成“贷款由信贷员决定发放”的印象。如果贷款出了问题而且信贷员有违规，以违法发放贷款罪追究信贷员的刑事责任就成为逻辑必然。(56)但是，这两点原因不足以表明司法实践做法的合理性。一方面，行政责任不是科处刑事责任的前提，也不能以行政责任主体的认定干预刑事责任主体的独立判断。另一方面，信贷员与决定权人的职责错位本身是一种不正常的现象，实践中也不是所有信贷员对贷款发放都起着决定作用，即便是在这种场合，起决定作用的依旧是决定权人，因为只要决定权人不批准，款项就不可能被贷出去。

在本文看来，将信贷员作为违法发放贷款罪的行为主体还有两点不妥：其一，导致违法发放贷款罪与挪用资金罪处罚的不协调。信贷员的违规行为可以评价为挪用资金罪，但仍需满足一定的前提。因为信贷员只是相对控制贷款资金的流向，不可能因其实施了违规审查行为，借款人(或自己)就可直接取得贷款。既然如此，信贷员实施违规行为构成轻罪之挪用资金罪尚需一定的前提条件，成立重罪之违法发放贷款罪反而没有任何障碍，这显然不合适。其二，给骗取贷款罪的适用带来不利影响。由于司法实践宽泛地认定违法发放贷款罪的行为主体，使得一些人误以为所有贷款工作人员都代表金融机构，都具有贷款资金处分权。例如，有学者认为，虽然银行等金融机构发放贷款的审批环节繁杂，但银行的活动和意志要通过银行工作人员反映出来，所有工作人员业务活动的后果都应当归属于金融机构，因此不能将“银行最终决定者与不具有最终决策权的银行工作人员截然分开”；(57)所以，但凡欺骗行为使得任一个环节的工作人员陷入错误，即便决定权人知道真相，借款人都构成骗取贷款罪既遂。(58)这一观点在实务中也相当普遍，从而造成骗取贷款罪脱逸诈骗罪的构造，认定范围不受限制。(59)基于此，就有必要对违法发放贷款罪的行为主体做一定限制。

(二)限缩之理由

《刑法》第186条没有表明“银行或其他金融机构工作人员”具体是指哪一类工作人员，这本身存在解释空间。基于以下理由，本文主张将违法发放贷款罪的行为主体限制为决定权人。

第一，在《商业银行法》《贷款通则》等规范文件中，“发放贷款”是贷款人即金融机构处分贷款资金的行为。但金融机构自身不能发放贷款，只有委任工作人员具体实施。本着“不能收买大多数人”原则，贷款管理制度将放贷流程予以切割管理，由不同人分担岗位职责。毫无疑问，贷款审批是核心环节，贷款审查只是前置、辅助环节。决定权人行使审批权相当于代表金融机构行使贷款资金处分权，一些决定权人本就是金融机构的法人代表。立法者在《刑法》第186条第1款中表述为“银行或其他金融机构工作人员违反国家规定发放贷款”，而不是“违反国家规定审查、审批贷款”，可以说立法者考虑的主要是金融机构中的决定权人构成本罪。因此，将行为主体限制为决定权人能够得到文义的支持。

第二，对发生在公司、企业中的背任行为，我国《刑法》的相关条文体现出了区别处理决定权人和一般工作人员的态度。例如，《刑法》将第165条非法经营同类营业罪、第169条之一背信损害上市公司利益罪的行为主体限于公司的董事、经理、高管等人，排除了一般工作人员。原因在于，此类人员具有本公司一定或全部事项的决定权，由其实施相应的背任行为对本公司利益的侵害更为严重，而一般工作人员要么不可能实施相应行为，要么实施相应行为对本公司利益的侵害无关紧要，所以不按同罪处理。同理，贷款工作人员在金融机构放贷过程中实施的违规行为，本质上也是一种背任行为，刑法理论和司法实践应该有意识地区分重要和不重要的背任行为。不重要的背任行为要么不构成犯罪，要么按轻罪处理，以保证处罚的协调性。这在国外刑法中也有例证。例如，日本司法人员处理“不正融资”(等同于我国的违法发放贷款)(60)，基本是处罚行长、支行长等决定权人，并且适用的是法定刑较重的特别背任罪(日本《公司法》第960条)，而不是背任罪(日本《刑法》第247条)。(61)一般工作人员基本没被处理，要处理也可能只是按背任罪或者特别背任罪的共犯加以处罚。(62)

第三，违法发放贷款罪的法定刑重于挪用资金罪的法定刑，根据在于前者较后者的违法和责任更重。违法更重是指挪用资金的行为仅侵害本单位财产权，而违法放贷行为不仅侵害本单位财产权，还侵害其他借款人的机会利益。责任更重在于违法发放贷款罪的行为主体比挪用资金罪的行为主体具有更大的预防必要性。由于信贷员实施违规行为之后，贷款资金不会马上脱离金融机构的控制，只要借款人没有拿到贷款，其他借款人的机会利益还不会被侵害，但决定权人实施违规行为之后，贷款资金即会转移至借款人，其他借款人的机会利益就必定遭到侵害。所以，对更严重的法益侵犯后果起支配作用的，只能是决定权人的违规行为；也正因为决定权人具有贷款资金的处分权，相比信贷员能够更轻易地侵害金融机构和其他借款人的利益，对决定权人的预防必要性也大于信贷员。因此，违法发放贷款罪与挪用资金罪在违法和责任上的规范差异也决定了应当限制违法发放贷款罪行为主体为决定权人。

第四，《刑法分则》规定的犯罪基本是以正犯为预设前提，行为主体的界定要考虑正犯的判断逻辑。众所周知，正犯是支配法益侵犯结果的行为人，共犯是通过正犯行为间接引起法益侵犯结果的行为人。虽然两者行为与法益侵犯结果之间的因果关系都必须规范地理解为“行为危险性的现实化”，但是“对于结果之引起不过是具有间接的原因性或者因果性的人，就不能肯定其具有正犯性，这应该是一种原则”。(63)在一个贷款发放流程中，如果信贷员与决定权人都实施了违规行为，可以肯定决定权人的违规行为属于直接地侵犯法益，人们可以没有疑虑地肯定决定权人的正犯性；但信贷员的违规行为表现为通过决定权人的审批行为间接引起法益侵犯后果，更符合共犯行为的特征，要肯定信贷员违规行为具有违法发放贷款罪的正犯性至少存在概念上的障碍。既然如此，违法发放贷款罪的行为主体就不必包括信贷员。

针对上述主张可能会受到的不同质疑。本文先做如下回应。

质疑之一：将违法发放贷款罪的主体限制为决定权人，意味着《刑法分则》第三章第四节的所有犯罪都要进行限制，否则会引起体系上的不协调。本文认为，一般意义上，公司、企业中的决定权人和一般工作人员的违法行为无论在法益侵犯程度还是预防必要性上都存在显著不同，如果对之适用同一罪名不利于实现公平正义，就应当进行限制。只不过应该做具体分析而不应笼统断定。况且，即使只限制违法发放贷款罪的行为主体，也不会引起体系矛盾。因为违法发放贷款罪与《刑法分则》第三章第四节的其他犯罪不存在重合关系，如何理解本罪的构成要件要素无碍于对其他犯罪的解释；反之亦然。

质疑之二：将信贷员从违法发放贷款罪的行为主体中排除后，不利于预防信贷员的违法犯罪行为。本文认为，这种担忧是不必要的。因为，将信贷员排除在违法发放贷款罪的主体范围之外，并非对信贷员的违规行为完全置之不顾，而是归入到挪用资金罪的涵摄范围内，以保证处罚的协调。挪用资金罪对信贷员发出的指令是，工作人员应当妥善管理单位的信贷资金，不能随意使之脱离单位控制。只要本单位财产不受侵犯，其他借款人的机会利益也得以保障。以一个轻罪规制信贷员的行为，更有利于发挥刑法的行为规范机能，避免对信贷员施加过度刑罚，从而在保护法益和人权保障之间实现合理均衡。

质疑之三：理论上有观点认为违法发放贷款罪属于特殊的滥用职权罪。(64)可能有学者认为滥用职权罪的主体没有限制为决定权人，所以对违法发放贷款罪也无必要作此限制。本文认为，滥用职权罪的行为主体本就不存在决定权人和一般工作人员的区分问题，滥用职权罪的主体只能是决定权人。例如，法院的院长和法官都是滥用职权罪的主体，不能认为院长是决定权人，所以只有院长才是滥用职权罪的主体，事实上，法官也是决定权人。可见，这种类比是不恰当的，不足以反驳本文观点。

(三)限缩之意义：违规行为的分流处置

按本文的构想，信贷员违规使得借款人(或自己)取得贷款资金的，应当按挪用资金罪处理，以保证处罚的协调性。但是不能宽泛的认定，必须满足一定的前提。即信贷员必须以间接正犯的方式支配决定权人的审批行为，从而使得信贷资金脱离本单位控制。换言之，信贷员违规出具的审查报告本身是一种虚假信息，只有在这种虚假信息严重妨碍决定权人的自主性判断(必须达到认识错误程度)(65)使其审批发放贷款的，才能认为信贷员的违规行为属于挪用资金罪的正犯行为。相反，倘若信贷员的违规行为为决定权人所明知，决定权人基于自主意思故意违规审批的，就不能认定信贷员构成挪用资金罪。理由在于：信贷员只是相对控制贷款资金的流向，不同于决定权人可以直接动用贷款资金，信贷员需通过决定权人的审批行为才能动用本单位贷款资金，信贷员始终不可能以直接正犯的形式侵犯本单位财产权；要弥补这一结构性差异，使得法益侵犯事实能够归属于信贷员，只有在规范上将决定权人的审批行为评价为信贷员违规行为的自然延伸，进而肯定信贷员的间接正犯性才能断定。一些司法案例之所以没有处罚信贷员，原因也在于不能肯定信贷员的正犯性。“于某案”中，信贷员赵某等人在办理他人的贷款申请中没有严格按照规定审查便出具审查报告，信用社主任于某对此明知，但出于对扩大信贷、完成信贷任务的考虑仍然批准贷款。法院只判决于某构成违法发放贷款罪，没有认定信贷员赵某等人构成犯罪。(66)本案的处理应当得到赞同。因为本案中对贷款发放起直接性和决定性作用的是于某的违规审批行为，赵某等人的违规行为与法益侵犯事实之间难以建立起归属关系，所以不能肯定赵某等人构成挪用资金罪。

当然，信贷员与决定权人之间存在意思串通的，应该按违法发放贷款罪的共犯处理，但也应当谨慎认定信贷员的刑事责任。实践中常见的情形是，银行行长、信用社主任等处于领导岗位的决定权人，明知借款人提供虚假材料、不满足贷款条件，为方便借款人取得贷款，指使信贷员不调查、审查或者不严格调查、审查。这种情形下如何处理信贷员，司法实践中存在截然相反的两种做法。

“何某案”中被告人何某在担任逊克县农村信用联社干岔子信用社主任期间，被告人李某找其帮忙贷款，何某明知李某不符合在干岔子信用社贷款的条件，但碍于朋友情面，何某最后同意帮忙。在办理贷款过程中，李某负责找人顶名贷款，何某负责审批并授意干岔子信用社的工作人员违反国家规定及《黑龙江省农村信用社信贷管理办法》办理了贷款，对借款人的收入、偿还能力、实际借款用途等情况未进行审查，导致大量不符合条件的冒名贷款被发放，使本来用于农业生产的贷款被李某用于投资房地产、经营娱乐场所、合伙种地等经营活动。何某违法发放冒名贷款共计人民币493.4万元，案发时尚有284.9万元的逾期贷款没有偿还。法院判决何某与李某构成违法发放贷款罪的共犯，但是对违规审查的信用社工作人员没有做任何处理。(67)

“王某案”中何信伪造了三名保证人的身份及收入证明，意图骗取原兖州市农村信用合作联社贷款200万元，并与原兖州市农村合作联社新兖信用社主任王某接洽。在办理何信该笔200万元贷款的过程中，王某安排客户经理张某、任某经办，要求他们对何信的经营场所不用进行实地考察；对于被告人何信提供的资产证明、还款能力、担保人身份及收入也不进行审核，出具与实际情况严重不符的贷前调查报告。最后由王某审批发放200万元给何信。法院判决何信构成骗取贷款罪，王某、张某、任某构成违法发放贷款罪的共犯。(68)

在这两个案件中，“何某案”的司法人员认为被指使的信贷员不构成任何犯罪，而“王某案”的司法人员则认为信贷员成立违法发放贷款罪的共犯。在本文看来，首先，有决定权并处于领导岗位的人指使信贷员违规的，由于支配贷款资金脱离本单位控制的违法事实是决定权人的审批行为导致，信贷员的行为就不属于挪用资金罪的实行行为。所以不能考虑信贷员构成挪用资金罪。其次，虽然相关贷款管理规定明确表示(69)，有决定权的领导人指使下属违规办理业务的，必须追究下属的贷款责任甚至作为直接责任人加以处理，但刑法必须独立判断下属是否具有共犯的违法与责任。根据因果共犯论难以否认信贷员有帮助犯的违法性，但仍应审慎判断信贷员是否有帮助犯的故意以及可罚的责任。领导指使信贷员违规的，作为下属的信贷员通常是基于对领导的信任、服从而行事。倘若领导在与信贷员沟通的过程中使用了欺骗手段，使得信贷员错误地认为借款人的申请材料没有问题，就难以认为信贷员有积极侵害法益的意思。即便认为信贷员有故意，也可以从欠缺期待可能性的角度否定责任。最后，即使认为被指使的信贷员积极参与了违法发放贷款行为而应按共犯处理，量刑也应突显正犯与帮助犯的责任大小，不能以行政上的贷款责任分配影响刑事责任的分配。在“王某案”中，法官判处王某二年有期徒刑、缓刑二年并处罚金七万元，但是对张某判处的却是一年九个月有期徒刑、缓刑二年并处罚金七万元。正犯王某与帮助犯张某的刑罚差距仅一个月，这难言公平妥当。

五、特殊案件之处理

根据本文对违法放贷罪构成要件行为的重新诠释，对前文所提到的两类特殊案件可以做到合理且统一的处理。

(一)挪用型案件

在明确违法发放贷款罪与挪用资金罪的关系之后，对于挪用型案件，首先要考察行为人有否贷款发放决定权。如果持肯定回答，则应成立违法发放贷款罪；反之，就只能认定为轻罪之挪用资金罪。而且信贷员冒名申请贷款并由自己经办的，成立挪用资金罪必须符合间接正犯的构造。在满足这一前提的条件下，其实还需要判断信贷员有没有构成骗取贷款罪的可能。如果查明信贷员出具的审查报告不仅严重妨害了决定权人的自主判断，而且直接使其陷入认识错误，信贷员的行为就属于骗取贷款罪的正犯行为，信贷员还应成立骗取贷款罪，结局应当按挪用资金罪和骗取贷款罪的想象竞合处理。此种情形并不少见，但有的判决书仅认定为骗取贷款罪，(70)还有的认定为违法发放贷款罪与骗取贷款罪的想象竞合。(71)前者仅评价了侵犯取得贷款制度的违法事实，没有评价侵犯放贷制度的违法事实；后者则没有明确违法发放贷款罪的构成要件行为的内涵，而且有不当加重信贷员刑事责任的嫌疑，难以被本文赞同。

(二)共犯型案件

1.普通共犯型案件。对这类案件的处理，应当明确两个前提：一是借款人违规申请贷款的行为究竟是单纯不符合取得贷款条件而提出贷款申请的行为，还是隐瞒事实或伪造材料等欺骗类的贷款申请行为。二是与借款人相勾结的工作人员是否有贷款发放决定权。

如果借款人只是不符合贷款申请条件，并且勾结的是普通信贷员，两人均不构成犯罪；倘若勾结的是决定权人，也只能是决定权人构成违法发放贷款罪，借款人不构成共犯。因为，即便共犯的参与行为是通过正犯的行为引起了结果而与之存在条件关系，但是在参与的时点行为处于被允许的危险范围内，就不能认定该参与行为有违法性。(72)取得贷款制度规制借款人的行为意在防止信贷风险，但并非任何风险都可以通过刑法被禁止。借款人不符合条件向金融机构申请贷款，或者与贷款工作人员“共谋”，这在刑法看来属于有危险但仍被允许的行为。

相反，借款人与普通信贷员相勾结共同实施欺骗行为而导致决定权人陷入认识错误进而取得贷款的，属于骗取贷款罪的共犯。而借款人与决定权人勾结的，借款人取得贷款不是因为欺骗，而是决定权人违规行使审批权，决定权人的行为构成违法发贷罪，借款人才构成违法发放贷款罪的共犯。

2.片面共犯型案件。这类案件中贷款工作人员的刑事责任易于处理，借款人的刑事责任才成为问题。可以肯定的是，如果借款人实施了欺骗行为，其刑事责任的确定与普通共犯类型不应有异，但前提是能够确定借款人至少有共犯的间接故意。例如，甲知道某信用社为扩大信贷规模办理贷款“不按规矩”，便冒用他人材料骗取贷款，果然信用社主任乙知道甲的情况但还是批准了贷款。这种场合可以肯定甲有片面共犯的故意。反之，倘若借款人只是不符合取得贷款条件而申请贷款，则不能构成违法发放贷款罪的共犯。

*作者简介：黄小飞， 清华大学法学院博士研究生。(责任校对：马晗敏)