杨子宁：一只麻雀被网捕，入刑拘役并缓刑，之我见！

一、相关案例（根据真实案例改编）：
2020年1月上旬，被告人Y某某购买了一张大约18米长、2米宽的鸟网后，擅自将鸟网架设在自家院内并猎捕一只麻雀。后被告人将该麻雀放在自家的鸟笼内饲养，该麻雀大约二天后死亡。
2020年1月16日，X县森林公安局P警务区民警在巡查中发现被告人Y某某家的院内有架设的鸟网，并在其家中的鸟笼中查获麻雀（死体）一只。被告人Y某某当即被口头传唤至P警务区，经依法对其讯问被告人于某某如实供述了非法狩猎的犯罪事实，涉案麻雀（死体）一只、作案工具鸟网一张被公安机关依法收缴。
经X县林业技术鉴定委员会鉴定，该麻雀属于L省“三有”陆生野生保护动物。
判决结果：被告人于某某犯非法狩猎罪，判处拘役二个月，缓刑四个月。
二、相关法律规定
1、《野生动物保护法》第十二条第二款规定：对不具备划定相关自然保护区域条件的，县级以上人民政府可以采取划定禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期等其他形式予以保护。法律授权县级以上政府对禁猎区、禁猎期的划定。
2、《刑法》第三百四十一条第二款违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。根据该条规定，构成本罪的前提条件，一是在禁猎区、禁猎期，实施破坏野生动物资源行为；二是使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源的行为：前者强调的是区域和时期，后者强调的是行为和方法。只要行为人违反上述两个客观行为要件之一，同时达到情节严重的程度时，才能追究非法狩猎罪的责任。而情节严重的标准，根据而根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，一是，非法狩猎野生动物二十只以上的；二是，违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；三是，具有其他严重情节的。
三、本案中存在的问题
根据本案中认定的事实显示，被告人许某的确使用了“网捕”等禁用手段，犯罪对象“麻雀”经鉴定也属于陆生野生保护动物，非法狩猎的事实非常清楚。而关键问题在于，是否符合《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的情节严重的情形。具体到本案，行为人是否构成犯罪，适用该解释第六条第二款之规定，即是否是在禁猎区或禁猎期使用禁用工具狩猎，该条的适用要求行为人必须具有主观明知是在禁猎区或禁猎期而实施犯罪为前提，是否明知将直接影响本案中犯罪的成立。
笔者查阅了相关资料，L省林业和草原局在2019年3月14日向L省各市政府，省政府有关厅委、直属机构下发了《关于划定野生动物禁猎区和规定禁猎期的通知》(L林草字〔2019〕6号)，该通知确定了自2019年3月15日起全省禁猎5年，但该通知属于内部内件，并未对外公布（笔者查阅L省林业和草原局网站显示，该文件发布日期为2022年2月8日）。直到2020年3月20日发布并施行的《X县人民政府关于划定禁猎区规定禁猎期内禁止使用的猎捕工具和方法的通告》才将L省的禁猎区、禁猎期公之于众。对于法律法规及规范性文件的效力一般自公布之日或延后施行，自施行之日即意味着对于社会公众能够得以知晓并具有了约束力，而公布或施行之后不能溯及到公布之前的行为。本案中，行为人Y某某狩猎行为发生在2020年1月份，行为时X县尚未公布禁猎区和禁猎期，行为在前，通告在后，也就是说不能推定行为人知道是在禁猎期或禁猎区内狩猎，更不能用后颁布的文件约束行为人之前的行为，因此该案即不符合明知而故意为之的情形，也不符合法律适用的基本原理。
该案明显与刑法的谦抑性原则相悖。《野生动物保护法》对于在禁猎区或禁猎期内使用禁用工具狩猎的行为规定了具体的行政处罚措施，包括没收工具，加倍罚款等，在自家院内即便使用违规的粘网捕鸟，但从行为地点，社会危害程度，造成的后果等与在林中、田间挂网捕猎存在明显区别，采取行政处罚措施足以达到制裁和教育违法行为人的目的。

刑法谦抑性的目的在于最大限度地限制刑罚权的启动，以防止刑罚手段的滥用。只有使用行政手段处罚措施不足以制裁其行为时才可以动用刑事手段介入，本案显然不属于这种情况。