合同约定不明，究竟是股权转让还是股权让与担保，怎么区分呢？

合伙指南| 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1037篇文字

合同约定不明，究竟是股权转让还是股权让与担保，怎么区分呢？

一

“股权让与担保”，可能很多人还不熟悉，但其实，已经有很多人早在用了。

去年曾经专文介绍过这个特殊的担保形式。

这个“让与担保”，在法律法规中是查不到的，但是，在最高人民法院的司法文件和司法解释中可以看到它的内容。

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：

71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

2020年12月30日最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》中，就审理相关案件给出两条重要的司法解释：

第六十三条　债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。
第六十九条　股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

特别是上述第六十九条，直接关系到股权让与担保中的关键问题，就是名义股东（债权人）与实际股东之间在对外责任方面的区分。有了这一条规定后，股权让与担保关系中的债权人，明确了不承受股东的风险。

相对于股权质押的担保方式，股权让与担保更为便捷、债权人的控制力也更强。

司法解释的这些规定，是对现实中已经存在的让与担保行为的确认，也是对司法实践经验的一个总结。

二

从上面的介绍可以看出，股权让与担保是一种非常特别的担保形式，它就是以转让股权的形式提供了担保，因此它包含了一个形式上的股权转让行为。

也正因为如此，假如在双方的合同中约定不明确不清晰的话，很有可能造成无法准确判断双方的关系，究竟是股权转让关系还是股权让与担保的关系。

股权转让和股权让与担保，这两者在实务中的区别是：

1、合同双方的真实意思表示完全不同

股权转让合同，双方的真实意思是转移股权的所有权，出让方取得股权转让对价，受让方取得股权。

股权让与担保，形式上出让股权的一方，实际上是以这份股权向受让方提供特殊的担保，双方在实质上并没有要转移股权所有权的意思。所谓转让股权，只是形式上将股权的所有人变更为受担保人，受担保人不行使任何股东权利。

2、受让股权的乙方是否行使股东权利，是不同的

股权转让合同，受让方取得股东身份，也取得所有的股东权利，并承担股东义务。

股权让与担保，受让方只是名义股东，不享受股东的权利。

曾经有一个案件，双方一开始签订的合同内容是股权让与担保，但是，后来时间长了，合同履行过程中，因为种种原因，受让方直接介入了目标公司的经营管理中，行使股东权利，最后，双方因为经济纠纷闹上法庭，法院认定双方的股权转让已经发生效力，而不再是股权让与担保的关系。

3、股权让与担保，一定存在着一个“主债权”

假如双方签订的是股权让与担保合同，那么，一定存在着一个主债权。

所谓担保，就是为主债权提供担保，两者之间是主从关系。

如果双方之间不存在这样一个主债权，那么股权让与担保关系自然也就不成立了。皮之不存，毛将焉附。

二

今年2月，上海第二中级人民法院的一起二审案件，就涉及到判断争议双方的合同是认定为股权转让还是股权让与担保的问题。

2020年2月17日，陈某、甲公司签订《股权转让协议》，约定内内容大致如下：

1、陈某将其持有的A公司30％股权转让给甲公司，股权转让价款10万元，于协议签订后30日内支付；协议签订后，甲公司应依法办理股东、股权、章程修改等相关变更登记手续，工商变更登记所需费用由甲公司承担等；

2、股权转让前后A公司的债权债务由A公司承担；股权转让完成之日起，陈某不再承担A公司以往所有债权债务或连带责任，将由甲公司承担有关责任和义务，且陈某对A公司未履行的出资义务亦由甲公司承担；

3、甲公司在承担转让方的出资义务及A公司的债务后，不得向陈某追偿；

4、考虑到陈某在A公司前期运营期间投入的大量资本以及在A公司与某某公司建设工程施工合同纠纷执行案中被执行部分财产，遭受了实际经济损失，双方商定由甲公司给予陈某运营投入损失补偿费400万元、被执行房屋补偿款460万元、房屋租金损失补偿费20万元，合计880万元，于协议签订后30日内支付200万元，于第一笔款项支付后6个月内支付680万元；甲公司若未按约支付转让款及补偿款，每延迟一日，须向陈某支付未付款项万分之三的违约金。

这份协议在内容上看，就是一份股权转让合同，似乎与股权让与担保没什么关系，甚至甲公司在一审时也没有提出这是股权让与担保。

但是，甲公司在提起二审的上述理由中提出这份股权转让合同实质上是股权让与担保。甲公司认为：

《股权转让协议》实则为借款担保，该协议成立的基础是甲公司应陈某的请求向A公司提供借款，以陈某之股权转让于甲公司的形式为借款提供担保。甲公司原意是同A公司签订借款协议，陈某作为A公司的原股东单方起草《股权转让协议》将其持有的A公司的股份转让至甲公司名下以保证A公司偿付债务的能力，并与甲公司口头合意《股权转让协议》只是为了办理股权变更登记手续。

二审法院经审理后对此认为：

本案的争议焦点在于确定880万元“补偿款”的性质。
甲公司在上诉意见中主张该款项的性质并非股权转让对价，而为股权让与担保、赠与。
首先，针对甲公司主张的案涉股权转让实则系陈某为A公司向甲公司的借款提供担保。不论A公司与甲公司之间是否存在债权债务关系，《股权转让协议》中既未明确股权转让系保障债权实现即债务到期不能得到清偿，甲公司有权通过清算标的受偿债务，也未约定股权受让方并未取得真正股东资格。故本院认为股权让与担保不成立。
其次，针对甲公司主张的880万元系甲公司对陈某的赠与。赠与合同系转让财产所有权的单务无偿合同。本案《股权转让协议》将甲公司未按约支付补偿款和未按约支付转让款情形下违约金计算均作了约定。该约定可进一步印证甲公司支付补偿款和转让款同合同所约定的陈某履行股权转让义务、弥补陈某对A公司的运营投入等损失系对等的权利义务内容。
现根据在案证据，甲公司并未提供有效证据证明880万元补偿款系赠与性质，故本院对成立赠与的上诉意见不予采纳。一审法院根据《股权转让协议》具体约定和实际情况确定甲公司、陈某对补偿款性质的真实意思表示为股权转让对价组成部分并无不当，本院予以确认。故甲公司应当基于合同对其产生的约束力支付补偿款。

三

此类合同纠纷，法院只能按照双方提交的证据，依照证据规则进行认定。所以，上面这个案件双方当事人当时究竟如何，从生活经验的角度来看，外人是很难彻底查清的。

不过，有一个问题是甲公司无法回避的：为什么合同里不把“股权让与担保”的意思写清楚呢？

因此，假如要起草一份股权让与担保合同，那么就算不找法律专业人员协助，至少要做到3点：

1、不要写成股权转让合同，至少标题不要写成“股权转让合同”；

2、合同内容中，至少要表明这部分股权是为哪个债务提供担保的；

3、明确表示受让人只当名义股东，不行使股东权利。