但曦等：监管指引第8号 - 上市公司对外担保的新指南

引言

上市公司对外担保事项，关乎广大投资者的合法权益，多年来，上市公司违规担保屡禁不止的现象，也严重影响证券市场的发展。有鉴于此，行业内针对上市公司对外担保也陆续出台一系列专门的监管措施。

2022年1月28日，证监会联合公安部、国资委和银保监会发布《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（下文简称“《8号指引》”），在《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下文简称“《16号文》”）以及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（下文简称“《120号文》”）等规范的基础上进行了归纳整合，进一步细化、明确和落实了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下文简称“《民法典担保制度司法解释》”）中有关上市公司对外担保的规定，为今后上市公司对外担保作出了全方位的新指引，意义重大。因此，笔者拟结合上述规范，围绕《8号指引》就上市公司对外担保的五大重点问题进行梳理和解读。

重点一：规范上市公司对外担保的审议程序

与《公司法》关于公司对外提供担保的审议程序一致，上市公司对外提供担保必须经过公司董事会或者股东大会审议。不仅如此，《8号指引》第八条规定上市公司在公司章程中，需载明股东大会、董事会审批对外担保的权限，以及违反审批权限、审议程序的责任追究制度，进一步完善和明确上市公司内部的审议流程和权责分配。

除赋予上市公司自行在章程中载明董事会、股东大会的审批权限外，《8号指引》第九条还明确了以下四种情形，必须经过股东大会审批后，上市公司才可提供对外担保：

（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保；

（2）为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保；

（3）单笔担保额度超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；

（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。其中，上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供担保的，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。尤为值得注意的是，前述须经股东大会审批的情形，《8号指引》还确定了前置程序，即必须经董事会审议通过（经出席董事会2/3以上董事审议同意）后，方可提交股东大会审批，这也意味着前述须经股东大会审批的事项，实际经过董事会和股东大会的双重审议。

关于前述须经股东大会审批的具体情形，虽然《8号指引》主要沿用《120号条文》的相关规定，在一定程度上放宽了《16号文》对上市公司担保对象的类型、财务指标的限制[1]，并将《16号文》《120号文》不一致的情形进行有机统一，但相较于其他公司对外担保仅需董事会或股东（大）会决议的单轨审议程序而言，《8号指引》规定的双重审议程序凸显了相关部门对上市公司对外担保的严监管态度。

重点二：细化上市公司对外担保的披露要求

根据《民法典担保制度司法解释》第九条规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，该担保合同才对上市公司发生效力。否则，上市公司不仅无需承担担保责任，也无需承担赔偿责任。由此可见，对于各方责任的承担而言，上市公司对外担保的公开信息披露举足轻重。

目前上市公司对外担保的信息披露主要有两种类型：一种是针对每笔担保进行的单项担保披露公告，通常会披露担保的简要情况（如交易情况、债权人）、担保事项履行的内部决策程序、主债务人、担保的主要内容（比如担保方式、担保期限、担保额度）等；另一种是集中担保披露公告，常以年度担保额度公告及股东大会决议的形式出现，主要是上市公司对子公司的担保集中授权，通常会披露被担保人、拟提供担保额度，甚至还会披露债权人情况[2]。

针对前述上市公司对外担保信息披露公告的现状，《8号指引》第十二条在《民法典担保制度司法解释》的基础上，对上市公司信息披露提出及时性和完整性的要求，披露内容至少包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额等，在一定程度上解决了债权人因难以全面获知上市公司授权控股子公司的担保额度及上市公司控股子公司的担保余额等实际情况，而无法知道某一担保事项是否需经股东大会决议的困境。

重点三：限缩反担保强制性要求的对象和范围

《民法典》第三百八十七条及第六百八十九条已分别从担保物权及保证的角度确立了反担保的含义，即担保人（保证人）可以要求债务人提供反担保，以保障其追偿权的实现。针对上市公司对外提供担保，相关规范进一步作出了反担保的强制性要求。《16号文》曾要求债务人必须向上市公司提供反担保[3]，可以说最大程度上保障了上市公司和广大投资者的利益，但在实践中却多受诟病，主要在于实际操作中多数债务人的反担保能力并不如预期，如债务人能够提供上市公司认可的反担保，这样的债务人不乏信用或资金资产，其可直接向债权人提供担保，无需上市公司背书，该规定有矫枉过正之嫌。因此，《8号指引》第十一条将反担保强制性要求的对象和范围缩小为债务人系控股股东、实际控制人及其关联方的情形，与上交所《股票上市规则（2022年修订）》和深交所《主板上市公司规范运作（2022年修订）》的相关内容保持一致，精准防范上市公司控股股东、实际控制人及其关联方利用上市公司对外担保进行利益输送。

重点四：明确上市公司控股子公司的担保问题

关于上市公司对外担保中“担保主体范围”的确定，《民法典担保制度司法解释》规定了上市公司已公开披露的控股子公司以及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司对外担保，适用上市公司对外担保的条款。《8号指引》第十五条规定进一步指出上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，需要进行审议程序及披露。根据该规定，上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之内包括上市公司本身提供担保的，不必视同上市公司提供担保。

同时，《8号指引》第二十七条规定上市公司对其控股子公司提供担保，属于上市公司为他人提供担保的范畴。明显可见，第二十七条关于“上市公司向其控股子公司提供担保”与前述第十五条所规定的“上市公司控股子公司向上市公司提供担保”的监管标准不一。

究其原因，笔者认为虽然上市公司与上市公司控股子公司在法律上属互为独立的法人，且在财务合并报表的基础上，无论是上市公司对控股子公司提供担保还是控股子公司为上市公司提供担保，都不影响报表上的数据总额，但若对上市公司对其控股子公司提供担保不加以监管，按照上市公司的规定进行审议和披露，容易造成上市公司转移财产至其控股子公司、出现财务造假等情况，影响市场对上市公司财务状况的判断，金融机构等债权人对此监管区别应尤为关注。

重点五：加大上市公司违规担保惩戒力度

相较于《16号文》《120号文》，《8号指引》的发文机构增加了公安部作为联合发文机构之一，这意味着有效控制上市公司对外担保的风险，需要加强证券监管部门与公安机关的协同合作，这也反映了中央关于“坚持统筹协调”打击证券违法违规行为的决心。

虽然于债权人而言，上市公司对外担保“无披露，即无担保及赔偿责任”，但这并不代表上市公司及其内部相关人员不需要承担任何法律风险和责任。《8号指引》专门新增了一章关于上市公司占用担保的整改要求，并在罚则部分整合了关于证监会、国资委和银保监会等机关依法查处违法违规行为的内容；此外，根据《刑法》及相关法律规定，上市公司及其控股股东、实控人等主体未按照规定披露的担保所涉及的数额连续十二个月的累计数额占净资产50%以上的，可能构成“违规披露、不披露重要信息罪”[4]，上市公司控股股东、实控人及其他关联方无正当理由为其他单位或者个人提供担保，损害上市公司利益，则相关主体还有可能构成“背信损害上市公司利益罪”[5]，这说明上市公司违规担保仍要承担相应的行政甚至刑事责任。

结 语

在证监会联同沪深交易所开展上市公司监管法规体系整合工作的大背景下，《8号指引》深入贯彻了中央“坚持统筹协调”的精神，对上市公司进行对外担保作出了全面、细致的规定，该新指引也对上市公司担保过程中上市公司、债权人、债务人等提出了新的要求和方向。对上市公司而言，其与控股子公司对外提供担保应严守上述细则，不能因“无披露、无责任”而怠于披露对外担保信息，甚至进行“暗保”操作实现利益输送；对债权人而言，特别是金融机构，更应尽到审慎注意义务，避免担保无效；对债务人而言，尤其是上市公司控股股东、实际控制人及其关联方作为债务人的情形下，其应当合法合规配合担保审议及披露程序。总之，各方主体都应当以《8号指引》作为指南，加强风险防控，进一步促进上市公司对外担保的规范化。

[1] 《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（证监会公告〔2017〕16号）》

二、严格控制上市公司的对外担保风险

上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。

上市公司对外担保应当遵守以下规定：

(一)上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

(二)上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的百分之五十。

(三)上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过百分之七十的被担保对象提供债务担保。

[2] 最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法民法典院担保制度司法解释理解与适用》，人民出版社2021年版，第157-158页。

[3] 《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（证监会公告〔2017〕16号）》

二、严格控制上市公司的对外担保风险

上市公司对外担保应当遵守以下规定：

(四)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

[4] 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》

九、将刑法第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】修改为：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第六条 [违规披露、不披露重要信息案（刑法第一百六十一条）] 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（四）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；

[5] 《中华人民共和国刑法（2020修正）》

第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

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