监管趋紧，虚拟货币业务应如何定性？对司法活动产生何种影响？

虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（二十六）：

当前监管形势下，虚拟货币相关业务如何定性？对司法活动将会产生怎样的影响？

作者：
杨天意律师，专注于新型经济犯罪、金融犯罪案件的辩护与研究，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长。

2021年9月24日，中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等十部门联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称《通知》），这一通知在监管史上堪称虚拟货币最为严厉的一次。那么，在如此强力的监管形势下，虚拟货币相关业务应当如何加以定性？《通知》的内容对司法活动又将会产生怎样的影响？本文笔者将就这两点问题加以探讨。

一、《通知》发布后，虚拟货币相关业务活动明确为“非法金融活动”。

2017年七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“九四公告”）中将“代币发行融资”的行为认定为非法金融活动，但对于其他相关业务活动并未明确定性，只是在第三条“加强代币融资交易平台的管理”的规定中提及不允许交易所开展相关业务活动，其目的是禁止交易所在境内开展与虚拟货币相关的核心业务。这也是大批境内交易所在境内注销并迁移至境外的原因。

但本次十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中，明确“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，并将开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务认定涉嫌违法或犯罪活动，要求“一律严格禁止，坚决依法取缔”。

这一规定释放的信号是强烈的，可以说是对虚拟货币相关业务的全面否定，这也预示着行政及司法层面或将进一步整治虚拟货币业务。

除了对境内的相关业务活动认定非法之外，境外交易所对境内公民开展相关业务的，也被认定为非法金融活动。这一规定在虚拟货币的监管历史上系首次提出。其背后的逻辑在于，虚拟货币相关业务基本依托于互联网开展，这就导致虚拟货币业务具有“无国界”的特点。九四公告出台后，多个大型交易所的经营主体虽然迁移至境外，但其相当体量的客户群体依然是境内公民。在近几年国内电信诈骗、网赌犯罪活动频繁发生的情况下，许多犯罪分子依托境外交易所进行出入金、洗钱等活动，给金融秩序造成一定程度的破坏。因此，行政及司法层面对境外交易所依据“属地管辖”原则进行监管也是情理之中。

《通知》对境外交易所的监管也已深入到了其境内工作人员的层面。《通知》出台后，境外交易所在境内的工作人员，以及营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，都有可能被追究责任。这里的责任，是包含了可能存在的刑事责任的。

综上，《通知》发布后，境内的虚拟货币相关业务以及境外交易所对境内公民开展的虚拟货币业务已明确为“非法金融活动”，不再具有合法性，如继续从事相关业务的，将承担相关责任，涉嫌犯罪的，将承担相应的刑事责任。

值得注意的是，本次的监管政策是针对虚拟货币相关“业务”活动，并不是针对虚拟货币本身的定性。截至目前，国家一直强调虚拟货币不具有货币属性并存在风险，但并没有直接否定其作为“网络虚拟财产”的财产属性，公民持有虚拟货币并不具有非法性。

二、民事司法领域，投资虚拟货币的民事行为或将因违背“公序良俗”而无效。

《通知》第一条第（四）项关于“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效”的规定，也系首次提出。可能很多人会质疑，虚拟货币投资与“公序良俗”有何干系？虚拟货币又如何违背“公序良俗”？

民事领域的“公序良俗原则”，包含“公共秩序”与“善良风俗”两个部分。虚拟货币投资可能违反的主要在于“公序”部分。公共秩序是一个很大的概念，作为公序良俗原则的重要组成部分，违反公共秩序导致民事行为无效，可以说是对民事裁判规范的重要补充。违反公共政策、公共利益的，都可以纳入违背公序良俗的范畴。当然，公序良俗原则的适用是应当从严从慎的，应当有其内涵和外延。

笔者认为，就虚拟货币投资而言，其可能因违反“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”等公序良俗而导致无效。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30、31条关于合同效力认定的规定：

“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的......”

“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”

以上条文均体现了“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”是公序良俗的重要组成部分，对于违反“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”的，可以认定为违反公序良俗。

不可否认的是，由于公序良俗的内涵外延涉及广泛，对于公序良俗原则的适用也存在一定争议性。至于司法实践中如何使用这一原则对虚拟货币投资的行为进行裁判，还需要在实践中观察、探索。但至少，《通知》已明确将“公序良俗”引入了针对虚拟货币的民事司法领域。

三、刑事司法领域，对虚拟货币相关业务活动的整治力度将逐步加大，且更具有主动性。

在《通知》出台之前，发币行为、法币与虚拟币兑换、虚拟币之间的兑换、中央对手方业务以及信息中介服务等已经禁止并进行了整治。因此，本轮政策的出台，刑事层面的打击力度将在前述业务的基础上，结合《通知》的规定进一步扩大。具体而言：

其一，虚拟货币衍生品交易可能会进行进一步的整治。虚拟货币衍生品交易首次出现在监管政策中并明确定性为非法金融活动。由此，以永续合约为代表的衍生品交易将失去合法性，在国内开展相关业务活动将不再合法。

其二，境外交易所及其境内工作人员将会被纳入整治的范围。境外交易所如果继续对境内公民提供服务的，司法机关将有可能依据属地管辖原则，对其相关行为进行刑事追诉；境外交易所的境内工作人员，如继续为境外交易所提供劳动或劳务，将有可能因交易所业务的非法而招致刑事风险。

其三，境外交易所的境内合作方，即明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，将面临刑事风险。这一类人群包括以社交平台、互联网平台为媒介的营销管理团队，第三方、第四方支付机构，软件公司及其技术人员等，在《通知》出台后如继续与交易所进行合作的，可能面临司法机关的刑事追诉。

除了以上三个方面，国家在打击电信诈骗、网赌犯罪等专项活动中对于场外交易的打击势必也会进一步加强。

此外，笔者认为，《通知》第二条“建立健全应对虚拟货币交易炒作风险的工作机制”、第三条“加强虚拟货币交易炒作风险监测预警”以及第四条“构建多维度、多层次的风险防范和处置体系”的规定是值得关注的。这三条释放的信息在于，司法机关对于虚拟货币相关业务活动的打击将更具有主动性且更加立体化。基于这一规定传达的精神，司法机关可能会借助于大数据筛查等技术手段主动排查与虚拟货币业务活动相关的案件线索。而对于虚拟货币相关业务活动的调查，除司法机关外，金融管理部门、市场监督管理部门、互联网监管部门等行政单位也相应承担了在职权范围内对虚拟货币业务活动进行调查的部分职能。这无疑将形成司法、金融、工信、市场等多部门联合的立体化办案模式，整治力度也将进一步加强。

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