新书推荐 | 杜宇：《类型思维与刑法方法》

近年来，刑法学研究取得了较为迅速的发展。从注释刑法学到刑法哲学的转向，从刑法哲学到刑法教义学的回归，每一步的进展，都与方法论的更新与拓展不可分离。在今天的中国刑法学界，并不乏对类型思维的具体运用。然而，这种运用往往缺乏对类型思维积极的、有意识的反思，更缺乏整体性的、体系性的思考，因而难以由局部贯穿到整体，由零散整合为体系，由方法提升为方法论。本书作者集20年之功，推出了国内第一本以类型思维为主题的法学方法论著作。

本书认为，类型思维隐含于刑法规范形成与适用的始终，指引着刑事立法与刑事司法的内在操作。基此，以“规范—类型”为线索，作者试图将类型化的思考贯穿到刑法的整个体系之中。沿着“规范观的确立——规范的形成——规范的适用”这条理论脉络，作者合理而自然地将类型思维的考察，与构成要件理论的成长、刑事立法中的规范形成、体系构建、技术选择及刑事司法中的法律解释、类推适用等问题连接起来，形成了全面系统的分析展开。本书的主要特色在于：

其一，对类型思维的特质与价值予以了全面阐发。毫无疑问，作为精确法学的代表，刑法学以往更为重视的是概念思维，类型思维的方法论意义则在相当程度上被忽视。相比而言，类型思维更为贴近生活事实的实际样态，能明白地诉诸价值评判，广泛承认生活现象间的流动过渡，并能分而治之地把握法律素材，凸显体系的意义脉络。本书对类型思维的上述价值予以了全面细致的整理与分析。

其二，对类型思维在刑事立法论上的功能予以了开拓性讨论。以往，（刑）法学方法论最为注重的，乃是法的适用及其解释。然而，（刑）法学绝非仅是司法裁判之学，立法方法论的缺席，使其理论构成呈现出“跛足”状态。实际上，我们不仅要关注既存规范的意义阐释，也要关注刑法规范的形成过程。这一过程蕴含的经验、技巧与规律，完全可能成为推进方法论思考的重要契机。由此出发，本书以类型建构为视角，从“事实类型的发现”、“规范类型的构建”、“规范类型的补充”、“规范类型的检验”等环节，对具体刑法规范形成中的思考步骤与立法机理予以了系统阐发。进而，提倡以类型思维为规范之间的脉络关联提供指引，并通过“类型谱系”的构建来促进局部内部体系之形成。

其三，对基于类型思维的解释模式予以系统建构。与概念式的涵摄模式相对照，本书提出了一种“合类型性的刑法解释”模式。从积极侧面而言，它要求对规范意义的探寻，必须回溯至“作为规范基础之类型”；从消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，解释者应当在刑法规范所蕴含的类型中把握案件事实，并以类型轮廓为法律解释之界限。本书对这种基于类型思维的解释模式予以开拓和提倡，并从基本思路、正当根据、操作路径、实践功能等方面加以系统展开。

其四，对刑法中“类推禁止”命题予以反思与重新阐释。在本书看来，解释与类推之间并不存在截然两分的界限。主流学说所提供的界分标准——“可能的文义范围”，并不具有稳定而清晰的品格，因而难以构成解释与类推间可靠的区分基础。这一界分标准的失灵，不仅是基于标准本身的模糊与含混，而是更为深刻地根源于解释与类推在思维方式上的内在纠缠。无论是文义的、体系的、目的论的或是其它的解释方式，都必须始终以类推为基础加以推动和展开。从说理结构和操作程序上看，根本无从区分解释与类推。因此，刑法中绝对的类推禁止根本无法实现，问题的出路仅在于：在承认类推无法绝然禁止的基础上，在类推的内部范围中，如何根据合理且实用的标准，划分出 “可允许的类推”与“禁止的类推”。这不仅构成一种新的、更具说服力的问题提出方式，而且也蕴含着某种更有前途和希望的问题解答。

目录

导 论 类型思维之兴起//001

一、类型之兴起背景//003

二、刑法上类型思维的浮现//006

第一章 类型的思维特质//017

一、类型的语义发展//019

二、类型的思维特征//022

三、类型的逻辑结构//038

四、类型的再类型化//041

五、类型与概念的基本关系//049

第二章 构成要件与类型范畴//067

一、构成要件作为类型：知识发生学上的观察//069

二、构成要件作为类型：文本抽样上的观察//082

三、拓展：刑法 (学)的类型化//092

第三章 刑事立法中的类型思维//105

一、刑法之规范形成：类型的构建//108

二、刑法之体系化努力：类型谱系的确立//128

三、刑法之立法技术：类型描述的艺术//156

第四章 基于类型思维的刑法解释//169

一、概念式的涵摄思路//172

二、类型式的归类思路//181

三、“合类型性解释”的基本原理//191

四、“合类型性解释”的实践功能//216

第五章 类推的方法论角色//259

一、问题的提出：“类推禁止”如何可能？//262

二、“可能的文义范围”：不可能完成的任务//265

三、解释与类推的交织：对几种法律解释方法的追问//276

四、问题的重新提出：“允许的类推”与 “禁止的类推”//289

五、界限的难题：取道于犯罪类型与法律论证//293

第六章 类型思维与明确性原则//301

一、明确性原则作为罪刑法定之要求//303

二、类型思维与明确性原则：安定性的疑问//306

三、明确性的限度：事实、规范、语言与运作//308

四、明确性的反面：开放性与妥当性之需//311

参考文献//314

后 记//320

作者介绍：

杜宇，现任复旦大学法学院教授，博士生导师，副院长。兼任全国法律专业学位研究生教育指导委员会委员，中国法学会法学教育研究会常务理事，上海市法学会学术委员会委员，上海市法学会案例法学研究会副会长，中国法学会刑法学研究会理事等职。

杜宇教授长期专注于刑法方法论、刑法与刑事诉讼法的互动、刑事和解、刑事习惯法等领域的研究，是国内相关领域最具代表性的学者之一。已在法律出版社、北京大学出版社、中国政法大学出版社等出版个人学术专著4本，并在《中国法学》、《法学研究》等刊物发表论文60余篇，其中，CLSCI刊物近30篇。主持国家社科基金重点项目与一般项目、上海市科技创新重大项目（人文社科类）等课题，获上海市法学优秀成果奖（一等奖）、上海市哲学社会科学优秀成果奖（二等奖）等省部级学术奖励6次，入选上海市曙光学者（2013）、中美富布莱特访问学者（斯坦福大学，2014-2015）、上海市优秀中青年法学家（2016）。

类型思维与刑法方法

杜宇

本书以“规范—类型”为线索，将类型化的思考贯穿到刑法的整个体系之中。沿着“规范观的确立—规范的形成—规范的适用”这条理论脉络，本书非常自然地将类型思维的考察，与构成要件理论的成长、刑事立法中的规范形成、体系构建、技术选择及刑事司法中的法律解释、类推适用等问题连接起来，形成了全面系统的分析展开。本书的主要特色与价值体现在：首先，对类型思维之基本特质的揭示。以往，法学界特别是刑法学界最为热衷的仍是概念式思维。这可从三段论的涵摄逻辑中窥得一斑。本研究较为系统、充分地揭示了类型思维之于概念思维的补充价值。其次，对类型思维在刑事立法论上的功能予以开拓性讨论。以往，法学方法论（刑法学方法论）最为注重的，乃是法的适用及其解释。然而，刑法学绝非仅是司法裁判之学，立法方法论的缺席，使其理论构成呈现出“跛足”的状态。本书认为，不仅要关注既存规范的意义阐释，也要关注刑法规范的形成过程。特别是，这一过程蕴含的经验、技巧与规律，完全可能成为推进方法论思考的重要契机。最后，对类型思维在刑法适用上的价值予以了探索。这主要表现为类型思维与刑法解释、类推及概括条款、不确定概念的适用之间的贯穿性思考。

重拾一种

被放逐的知识传统

杜宇

在《重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察》中，我们不仅将对习惯法在现下刑法理论体系中的角色，作出正本清源的考察，更为重要的，将对习惯法在司法实践中的生存状态获得更为真切和清醒的认识。在此基础上，我们将进而发现，习惯法的现行理论描述与司法操作之间，存在着相当巨大的悖反、断裂与紧张关系，由此，我们不得不对刑事制定法与习惯法之间的关系作出全新思辨。这一思路的进一步延伸，便是在罪刑法定主义的理论框架下，重新开辟和释放习惯法的应有理论机能，重新审视和估价习惯法在整个刑法理论体系中的角色与价值。某种意义上，《重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察》不仅是对传统叙事一一“排斥习惯法”的温和颠覆，而且是对习惯法的刑法角色与价值的创造性重构。从更为广阔的背景出发，《重拾一种被放逐的知识传统：刑法视域中“习惯法”的初步考察》更是从习惯法的侧面切人，凸显了罪刑法定主义在当代法治情势下面临的重大危机，以及化解此种危机的可能出路。

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕

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