微信朋友圈、QQ空间发布的技术图片是否构成现有设计？

微信、QQ本为个人社交软件，在信息网络技术的广泛普及之下逐渐成为微商频频刷屏、发布产品图片的新商业阵地。当微商遭遇专利侵权诉讼时，常常以技术图片发布在个人微信朋友圈、QQ空间为由，提起现有设计抗辩。那么，微信朋友圈、QQ空间发布的技术图片是否构成现有设计？请看本期干货小哥的推送。

裁判规则

1.上传至QQ空间上的产品照片可以作为现有设计抗辩的比对文件——赛格公司诉双飞公司侵害专利权纠纷案

案例要旨：在侵害外观设计专利权纠纷中，上传至QQ空间上的产品照片可以作为现有设计抗辩的比对文件。人民法院应综合考虑照片上传时间、图片用途、QQ空间所有人等情况，来推定照片在专利申请日之前的公开状况，进而判断现有设计抗辩是否成立。

案号：（2017）浙03民初400号

审理法院：浙江省温州市中级人民法院

案例来源：《人民法院报》2017年12月21日第6版

2.无相反证据，以商业用途为目的的QQ空间中的图片可以认定为现有设计——胡崇亮与国家知识产权局专利复审委员会、佛山市南海永道建材有限公司外观设计专利权无效行政纠纷案

案例要旨：QQ空间兼具公开性与私密性的双重特点，在判断其中图片是否构成现有设计时，应当根据QQ空间特点、图片的上传时间、图片的公开情况、QQ空间的主要用途、QQ空间的实际控制者四个要件进行综合判断。涉案图片的上传时间在本专利申请日前，涉案QQ空间系主要作公开推销产品的商业用途，而非仅为私密性的个人使用，对于以商业用途为主要目的的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情形，故在缺乏更为有力相反证据的情况下，涉案图片在上传至QQ空间后即处于对不特定公众公开的状态，可以作为涉案专利的现有设计。

案号：（2016）京73行初2954号

审理法院：北京知识产权法院

来源：2017年度广东律师十大知识产权典型案例

3.在微信朋友圈发布的技术图片不能作为现有设计的对比文件——开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林与蒋艳侵害外观设计专利权纠纷案

案例要旨：微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅；即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。因此，微信朋友圈具有一定的私密性，在微信朋友圈发布的技术照片，不能作为现有设计的对比文件。销售不具有合法来源的被诉侵权产品，构成专利侵权，并应当承担赔偿责任。

案号：（2016）粤民终801号

审理法院：广东省高级人民法院

来源：中国裁判文书网

4.QQ空间控制者上传图片系具有公开宣传图片所示产品目的的，QQ空间的对比图片构成现有设计——上虞金达莱皮雕制品有限公司与上海索亚玻璃制品有限公司、上海欧逸实业发展有限公司、安徽索亚新材料科技发展有限公司、安徽索亚装饰材料有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

案例要旨：涉案QQ空间所载之相关图片内容足以反映出QQ空间控制者上传图片系具有公开宣传图片所示产品的目的，且公证书证据足以证明与被诉侵权产品之外观设计无实质性差异之图片于涉案专利申请日前业已投入相关产品宣传，因此，对比图片于上传至QQ空间时业已公开、为公众所知，构成现有设计。

案号：（2015）沪高民三（知）终字第32号

审理法院：上海市高级人民法院

来源：法信精选

5．私人微信号和QQ空间发布的照片无法确认公知状态的，不能作为现有设计的对比文件——李胜佩与佛山市铭奥居家具有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

案例要旨：被诉侵权产品与涉案专利仅存在细微区别，在整体视觉效果上没有实质性差异，构成相近似，落入了专利权的保护范围；QQ号码、手机号和微信号均属个人隐私，社会公众非经同意一般难以获得，且获得号码后仍然需要获得相应的权限才可以访问他人的QQ空间或者查看微信朋友圈照片，权限设置不同，公开的程度也不同，很难满足现有设计的“公开”要求；涉案当事人也未举证证明其微信号发布的照片，属于允许陌生人查看的10张照片之一，因此，无法确认其微信号以及QQ空间所涉及的照片在涉案专利申请日前处于能够为公众获得的状态，不能作为现有设计的对比文件。

案号：（2015）粤知法专民初字第2321号

审理法院：广州知识产权法院

来源：法信精选

司法观点

现有设计抗辩概述

现有设计抗辩本质上是一种抗辩权，其功能在于阻止专利权人有关专利侵权的知识产权请求权的行使。根据专利法第62条（现行专利法（2020年修正）为第67条）的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。具体而言，就是将被诉侵权的外观设计与一项现有设计进行对比，如果二者相同或者相近似，则认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计，从而认定其行为不构成侵犯外观设计专利权。

与现有技术抗辩的情况类似，现有设计抗辩与外观设计专利的无效制度并存的原因在于现有设计抗辩有利于简便高效地保护公众使用现有设计的自由。

（摘自：北京市高级人民法院知识产权审判庭编、王明达主编，《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南>理解与适用》,中国法制出版社2014年版，第589页）

法信 ·法律条文

1.《中华人民共和国专利法》（2020年修正）

第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十七条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

2.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》

第十四条被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

3.《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院专利侵权判定指南>的通知》

六、专利侵权抗辩

（五）现有技术抗辩及现有设计抗辩

128、现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。

129、现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。但是，对于依据2008年修订的专利法实施之前专利法规定申请并获得授权的外观设计专利权，其现有设计应当依据之前专利法的规定确定。