周立波：关于电信网络诈骗犯罪立法和司法的四点建议

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启行千里

本文系“网络赌博犯罪辩护”专题研究系列成果，由浙江厚启律师事务所网络犯罪辩护部诚挚出品。

针对当前打击电信网络诈骗犯罪法律适用方面出现的一些问题，结合笔者的实践经历，就电诈犯罪的立法和司法谈以下四个方面的意见和建议，供参考。

一、关于电信网络诈骗犯罪概念特征的把握

关于电信网络诈骗犯罪的概念内涵，浙江省公检法在2020年《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》中曾做过界定，也即电信网络诈骗犯罪是指以非法占有为目的，利用电信通讯、互联网等技术手段，向社会公众发布虚假信息或设置骗局，主要通过远程控制，非接触性地诱使被害人交付财物的犯罪行为。从中可以看出，电信网络诈骗犯罪除符合诈骗罪的特征以外，还同时具有技术性、非接触性、远程性的特征。

但在实践中，存在一些对电信网络诈骗犯罪定性不准确的一些问题，出现一些利用电信网络手段实施的诈骗都叫电信网络诈骗的情形。比如利用电话、微信、针对特定个人实施的诈骗活动被认定为电信网络诈骗犯罪。笔者认为，不能将用电信手段实施的诈骗行为都作为电信网络诈骗犯罪，电信网络诈骗犯罪的认定还应注意公共性特征。针对特定个人的诈骗，实施使用电信网络手段实施，也不能被认定为电信网络诈骗犯罪，而只能作为普通的诈骗罪处理。

二、关于电信网络诈骗犯罪侵害法益的理解

实践中，普遍将电信网络诈骗犯罪认为是电信网络领域的诈骗犯罪，其本质是诈骗犯罪，侵害的主要是财产法益。但正是因为这种诈骗活动主要是利用电信网络实施、发生在网络空间这一特殊领域，更要准确认识电信网络诈骗犯罪法益侵害的复杂性。笔者认为，电信网络诈骗犯罪侵犯的法益既包含财产法益，也包含网络安全秩序法益，应转变主要侵犯财产法益的固有认识，重视对网络安全秩序法益的保护。

应该看到，实践中有的电信诈骗案件性质非常恶劣，但查实的诈骗数额没有达到相应的标准。在这种情况下，如果仍然依照侵财犯罪以数额为主要量刑依据的传统标准，可能出现罪刑不相适应的问题。比如，电诈分子诈骗得逞后，导致被害人经济出现严重困难，悲伤之下自杀身亡。因此，从立法角度而言，在入罪标准上应进一步完善诈骗罪“情节犯”的设置，将电信网络诈骗中危害网络安全秩序法益情节严重的情形作为犯罪打击，体现从严惩处的立法精神。

三、关于电信网络诈骗犯罪既遂未遂的认定

实践中，关于电信网络诈骗犯罪既遂未遂的认定标准争议较大，没有形成统一的规则，有些甚至还存在法规范之间的冲突。为了便于司法实践的操作适用，要明确电信网络诈骗犯罪既遂未遂的司法认定规则。

一是对于数额犯。司法实践中，电信网络诈骗犯罪是否既遂有“失控说”、“控制说”、“失控加控制说”等不同标准，较为混乱。笔者认为，应以“控制说”作为区分犯罪既遂未遂的标准，也即行为人是否实际控制财物作为区分标准，控制的是既遂，没有控制的，是未遂。而以被害人是否失去对财物控制作为犯罪是否成立的标准。

二是对于情节犯，司法解释既遂未遂标准存在一定冲突，应修正协调。如2016《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，诈骗数额虽难以查证，但查明发送诈骗信息5千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。而2021《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》规定，有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。这两个条文都是对““其他严重情节”的规定，但前者认为是诈骗罪未遂，后者认为是诈骗罪，在既遂未遂的标准上存在一定的矛盾。笔者认为，为了突出对电信网络诈骗犯罪网络安全秩序法益的保护，体现从严立法的精神，应该对2016年司法解释的这一条款进行修正，以诈骗罪既遂认定处理。

四、关于电信网络诈骗犯罪与关联犯罪的界分认定

实践中，对与电信网络诈骗犯罪的关联犯罪行为，是认定为诈骗罪的共同犯罪还是其他犯罪存在较大争议，特别是诈骗罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分。如对电信网络诈骗中取款人的行为，是认定为诈骗共犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪经常存有争议。造成这一现象的原因，既有司法中对“明知”认定的困难，也有法律上规定的不明确。其中重要原因之一是2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条第（五）项（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任）与第4条第（三）项（诈骗罪共犯）的规定存在打架嫌疑，即对明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益的行为，同样的行为进行了不同定性。

笔者认为，为避免司法认定中的歧义，需要明确两个条文中规定的“明知”的不同内涵，前者是没有通谋的片面明知，后者是有通谋后的明知。在司法实践中，应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪人之间是否存在通谋，从而准确区分诈骗罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。对于没有通谋，只认识到对方可能实施诈骗犯罪行为而为其提供帮助行为的，则不能以诈骗罪的共犯论处。

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作者简介

周立波，刑法学博士，浙江厚启律师事务所网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省律师协会特约撰稿人；杭州市律师协会刑法专业委员会委员；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；杭州市司法局时事点评专家；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。

从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。

执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑法经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。

简 介

随着信息网络时代的到来，网络犯罪高发频发。网络犯罪不仅包括纯正的危害网络安全的犯罪，也包括发生在网络空间领域的传统犯罪。网络犯罪技术性强、疑难问题多，我所紧跟时代步伐和辩护的发展趋势，专门成立了网络犯罪研究中心。本中心由网络犯罪辩护部主任周立波博士领衔，集结了一批在网络辩护领域有专长的律师，致力于网络犯罪辩护的理论研究和实践办案。

经过多年的积累沉淀，本中心在网络犯罪辩护领域取得了一系列理论研究成果，办理了一批成功的有影响力的网络犯罪案件，开发了一批面向理论和实务界的课程，并且积极投身社会服务，在网络犯罪辩护领域产生了较大的影响，受到了业界的高度认可和一致好评。

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