挂失并取走本人银行卡内他人款项行为的定性

挂失并取走本人银行卡内他人款项行为的定性

裁判要旨

实际存款人将款项存入账户名义人开立的账户，实际存款人持有并实际控制该卡，账户名义人挂失并取走自己账户下他人款项的行为应当认定为盗窃行为。

基本案情

公诉机关成都市优游信息技术有限公司行政司机（以下简称：优游公司）。2017年11月中旬，黄海应优游公司总经理李华要求，将自己一张平安银行卡（卡号6XXX）及U盾交给公司财务人员盛超，用于公司使用。2017年11月15日、11月18日、11月20日，公司使用该账户共计收款102.1万元。黄海收到短信提示后，于2017年11月20日到银行将该卡挂失并补办新卡。11月20日至22日，黄海将其中16.8万余元用于还款、消费等。11月21日、22日，黄海将其中65万元转入自己光大银行卡内（卡号6214921603666153），并将其中60万元用于炒股，并亏损18万余元。11月22日，黄海使用其中20万用于购买一辆川RWT897别克君越轿车。12月5日，黄海将其中5万元用于信用卡还款。2017年11月20日，黄海以办ETC为名，让优游公司法定代表人喻涛在空白A4纸上签名捺印，后黄海在该纸上虚构喻涛向其偿还借款103万元。2017年11月27日，喻涛报案。2017年12月7日，黄海与喻涛在高新区锦城大道南苑茶楼见面时被警察挡获。被告人黄海秘密盗窃他人财物，数额特别巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

被告人黄海辩称：自己不够成犯罪。

辩护人的辩护意见：（1）款项来源不清楚，且该笔款项进入黄海账户后，黄海有权要求银行进行兑付，系合法要求，不存在非法占有；（2）黄海没有通过秘密窃取的方式窃取他人财物；（3）黄海作为账户实名注册的主体，对于涉案账户拥有控制权。

四川省成都市高新技术产业开发区人民法院经审理查明的事实与指控事实一致。

裁判结果

四川省成都市高新技术产业开发区人民法院于2018年8月14日作出四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191刑初508号民事判决：一、被告人黄海犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币60000元；二、将扣押在案的移动电话二部予以没收；将扣押在案的被告人黄海用赃款购买的别克牌轿车及钥匙、冻结的银行账户资金、扣押在案的现金均返还被害单位成都市优游信息技术有限公司；继续追缴被告人黄海的违法所得返还被害单位；不足部分，责令被告人黄海退赔。

被告人黄海不服原审判决，提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2018年10月28日作出（2018）川01刑终1049号裁定如下：驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效判决认为：上诉人黄海以非法占有为目的，秘密窃取他人财物1021000元，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。首先，从款项性质分析，黄海在公安机关所做多次供述均供称将银行卡交由李华使用，李华告知其要将钱存到该银行卡上，后黄海将该银行卡交给公司盛超，其供述能够与李华、喻涛、盛超的证言印证证实，黄海系将银行卡交由公司使用，不论打入该卡的102.1万元是公司款项还是个人款项，名义为何，黄海对该款项并非其个人收入，而系借用其银行卡之他人款项主观上是明知的；其次，从对银行卡的占有方式分析，黄海在应李华要求开通网银、U盾后，便将银行卡、U盾及密码均交由公司财务盛超保管，虽黄海之后否认将卡交给公司使用，但在案证人证言均证实优游公司仅是借用以黄海名义开设的该账户，以方便公司账户外资金的提取和周转，根本没有委托黄海保管、管理、占有、使用卡内资金的意思及行为表示，涉案资金的实际控制是以银行卡及U盾仍由公司财务人员盛超控制的方式实现，即卡上资金实质上并不是黄海而是公司所有，亦不处于黄海而是由公司实际占有的状态；再次，从转移资金的行为方式分析，黄海在未向公司相关人员告知其通过挂失补卡的方式将卡内资金转入仅自己能够控制的银行卡上，使存款债权的实际所有人失去对款项的支配控制的情况下，将款项转移用于偿还贷款、炒股、购买汽车等予以耗用，还于挂失卡当日辞职，并意图伪造公司向其借款的假象掩盖犯罪事实，表明其主观上非法占有的故意明显。黄海以自己身份证向银行申请挂失、重新办卡、设置密码，继而取走存款的行为虽不违反银行行业规定，但其行为相对于不知情的被害人而言却系秘密窃取。综上所述，黄海是以非法占有为目的，采取被害人所不知晓的秘密手段窃取了他人实际所有和控制的财物，原判以盗窃罪对黄海定罪处罚符合在案证据所证事实及法律规定。

案例评析

随着我国经济社会的加速发展，银行等金融机构的业务日益扩张，银行卡成为消费、交易等经济活动中的重要工具，与银行卡相关的犯罪活动也日益增多，呈现出多样化、新型化的特点。现实生活中，亲朋好友之间、公司与员工之间不乏借用他人银行卡，或借用他人身份证办理银行卡或账户存放现金，并由存款人自己保管银行卡和密码的情形，此时若账户名义人利用自己是银行卡法定所有人的身份，持本人身份证到银行挂失、补卡并以此将实际存款人存入该账户的钱款私自提取据为己有，因账户名义人的此行为并未违反银行储蓄实名制的相关规定，从表面上看其行为并不违法，故在理论和实践中对该行为的定性形成盗窃罪、侵占罪、诈骗罪及不构成犯罪四种意见，其中最主要及典型的在于盗窃罪与侵占罪的争论，本文亦根据本案审理中辩方所提异议仅就此两种观点进行分析论证。

持盗窃罪的观点认为，在账户名义人挂失银行卡前，因由实际存款人自己保存管理卡及密码，故卡内款项系由存款人实际占有，账户名义人以非法占有为目的，在实际存款人不知情的情况下通过挂失补卡等方法秘密窃取他人存款为己有，构成盗窃罪；持侵占罪的观点认为，因账户名义人随时都可凭借其实名登记人身份向银行申请挂失并补卡，故账户名义人始终对卡内存款有法律上的占有控制权，存款名义人对卡内款项有代为保管关系，其将代为保管的他人财物非法占为己有拒不返还的行为，构成侵占罪。本案合议庭在理论分析基础上，结合行为人非法占有目的产生时间、实际存款人的行为表现等具体案件事实，将本案定性为盗窃罪，笔者认为是正确的，理由如下：

一、 前提：“存款”系存款债权

储户将现金存入银行，银行与储户间就特定资金形成合同关系，关于存款合同的性质有物权说和债权说两种观点，笔者赞成存款合同债权说。货币是种类物，储户将货币存入银行后，取款时银行归还的并非原来的货币，而是其他等额货币，故存款行为完成后，系由银行取得所存现金的所有权及对现金的占有，储户取得请求银行还本付息的权利即存款债权，该权利在本质上是一种财产性利益，财产性利益虽不是通常意义上的“财物”，但仍属于广义的财产范围，侵害财产性利益与侵害财物同样具有严重的社会危害性，故作为财产性利益的存款债权可以成为侵犯财产罪的犯罪对象，成为占有的对象。盗窃罪与侵占罪分属转移占有型财产犯罪和非转移占有型财产犯罪，区别关键在于行为人实施犯罪行为之前是否已占有控制财物，故接下来需要讨论的是账户名义人在实施挂失行为之前，卡内的存款债权由谁占有和支配控制。

二、核心：存款债权的实际归属及是否“代为保管”

存款债权的实际归属为实际存款人

（一）对存款债权的所有

在民法上，根据存款实名制，存在谁的名下的款项应当归谁所有。但这一规则并不适用于刑法，刑法更强调的是实质上的所有关系而不是形式上的所有关系。[1]存款人将现金存入银行后所取得的对银行的存款债权并不能因为其存入的是名义人账户就认为将所有权转移给了账户名义人，实际存款人主观上并无转移存款债权所有权的意愿，客观上亦不能因为违反存款实名制规定就认定其实施了转移存款债权所有权的行为，故存款债权始终由实际存款人所有。

（二）对存款债权的控制支配及占有

首先，刑法上的“占有”与民法上的“占有”不同，刑法上的“占有”是指事实上的占有，或者说是指事实上的支配、现实的支配。事实上的支配，不是根据物理的事实或者现象进行判断，而是根据社会的一般观念进行判断。[2]本案中虽然银行卡不是以实际存款人的身份办理，但由实际存款人自己保管银行卡和密码，从一般的社会观念可推知，事实上是由实际存款人控制支配存款债权。其次，存款债权人通过持有的银行卡及密码控制支配存款债权系“占有”存款债权的内容之一，由谁占有存款债权还要考量主观上是否有占有的意思。本案中，账户名义人明知实际存款人借用银行卡的目的和用途，其之所以将卡借给存款人使用也是基于其与存款人的特殊关系，认可存款人可自由存取款，将银行卡密码交由存款人保管，更是表明其对存款人占有存款债权的认可，其自身并无占有存款债权的意思。故从主客观方面分析，存款债权的控制支配及占有由实际存款人享有。

支持侵占罪的观点认为，挂失前实际存款人与账户名义人对存款债权皆具有支配力，但账户名义人对存款债权的支配力强于实际存款人，因为名义人随时可根据账户登记信息终止银行卡业务取得对存款债权的支配控制权，并排除实际存款人的相关权利，故账户名义人对存款债权的占有才是排他性的占有。针对该观点，笔者认为，银行账户开户后可以脱离身份证明独立使用的现实特性说明，账户本身及密码是比开户人姓名及身份证号码等更为重要的身份信息，控制支配存款凭证（银行卡）及密码即可控制支配存款债权，实际存款人也即是通过此方式实现对存款债权的实际支配与控制，此外，占有是在一定时空条件下对财物（财产性利益）的控制和管领，即占有对财物的控制具有紧密性，账户名义人的确可通过挂失等手段取得对存款债权的控制支配，但必须借助银行的辅助行为才能实现，而实际存款人系直接控制存款债权，故实际存款人现实的控制支配明显强于账户名义人根据法律拟制所取得的内容仅为有处分财产可能性的支配力，且账户名义人非借助于其他（构成犯罪的）手段行为不能取得控制支配权，从此意义上说实际存款人对存款债权的占有亦是排他的。

（三）存款债权并非由账户名义人代实际存款人保管的财产性利益

代为保管的本质是占有，在论述了存款债权并非由账户名义人占有的情况下，本无再讨论是否是由名义人代为保管的必要，但鉴于账户名义人能够通过其行为使实际存款人完全丧失对存款债权的占有，故在此亦对该问题予以探讨，从而进一步说明本案并不符合侵占罪的构成要件。

有观点认为，代为保管的根据不仅包括根据委托或者其他合同关系而产生，还应当包括在事实和习惯上有支配可能性。笔者不赞同此观点，保管成立的前提条件是双方有保管的合意，就本案而言，实际存款人一直自己保管银行卡及密码和U盾，并在取得卡后修改密码，表明实际存款人并不想账户名义人控制支配存款债权，实际存款人根本没有委托存款名义人代为保管、管理卡内资金的意思及行为表示，存款债权的实际控制是以银行卡及密码仍由实际存款人控制的方式实现，双方未成立代为保管的关系。

综上所述，本案不符合侵占罪所要求的“他人所有，本人占有，代为保管”特性，不构成侵占罪。存款债权实质上由实际存款人所有及占有控制，账户名义人以非法占有为目的，实施一定行为将他人的存款债权占为己有，根据该行为的性质确定本案定性。

三、 手段：挂失补卡行为属于盗窃罪中的“秘密手段”

首先，账户名义人挂失补卡的行为是以和平手段取得他人财物；其次，盗窃罪中的“秘密”是指行为人行为时主观上自认为采取了不被财物控制人发觉的方法。就本案而言，账户名义人以自己身份证向银行申请挂失、重新办卡、设置密码，继而转移实际存款人对存款债权的占有并取走存款的行为对于不知情的被害人即实际存款人而言确系以和平手段秘密窃取，账户名义人可以实施上述行为只是银行管理上的规定，是否违反银行行业规定并不影响对其行为秘密性的认定。

综合以上三项分析，账户名义人是以非法占有为目的，采取被害人所不知晓的秘密手段窃取了他人实际所有和占有控制的财物，应以法定刑较重的盗窃罪对行为人定罪处罚。

需说明的是，实践中有案情与本案相似但细节有所不同的案例[3]，但被告人挂失银行卡的目的是不愿将银行卡继续提供给实际存款人使用，在此过程中才得知卡内有资金，后产生非法占有卡内资金的犯罪故意。该案犯罪故意的产生时间、挂失后的具体事实等与本案有异，致对卡内资金控制占有的认定及最终结论与本案不同，此问题有待进一步探讨。故在审理类似案件时不能一概而论，应结合如非法占有目的的产生时间、实际存款人是否更改密码及账户名义人能否实际控制银行卡等具体案件事实综合分析认定。

（四川省成都市市中级人民法院 李抒璟 成都市青羊区人民法院 谌 辉）