王小兵：最高检“量刑建议指导意见”不会对律师办理认罪认罚案件带来实质改观

厚积薄发

启行千里

本文系根据作者在第129期厚启内训上的点评发言整理而来，仅代表个人观点。

最高检出台《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《量刑建议指导意见》）后，很多律师同行都对该文件进行了解读，都很有道理。整体上大家都认为，该规定的出台对于律师今后办理认罪认罚案件是一个利好消息，尤其在“量刑协商公开化”和“律师独立辩护权”这两个实践中被质疑最多的问题上，认为该规定的出台解决了律师的痛点，为今后办理认罪认罚案件提供了规范依据，但我认为对此还是要持谨慎乐观的态度。

量刑过程不公开的情况也许将持续存在

如果说认罪认罚制度中哪种做法被质疑最多，量刑过程不公开一定会榜上有名。量刑过程不公开说直白些就是你不知道检察机关给出建议刑期的依据是什么，整个认罪认罚过程丝毫体现不出协商性，甚至带有一种“你同意或者不同意，就是这个结果”的意味。这样做导致的结果是辩护律师也不知道检察官给出的量刑有没有体现出从轻，从轻了多少。甚至个别同行开玩笑说，检察机关提的量刑建议就像是电商平台搞促销活动，表面上看有很大折扣，实际上是“先提价，后打折”。

《量刑建议指导意见》出台后，有同行认为这一情况或许将会改观。根据《量刑指导意见》第25条的规定，人民检察院应当充分说明量刑建议的理由和依据，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师对量刑建议的意见。于是有同行认为，今后在与检察机关进行量刑协商时，可以据此要求检察官明确量刑的依据和标准。但我觉得可能不会这么顺利。

第一，在《量刑指导意见》出台前，其实早已有明确的法律依据对检察机关的量刑行为进行规范。此前“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中就规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。提出量刑建议，应当说明理由和依据。在浙江省公检法司联合出台的《认罪认罚从宽制度实施细则》中甚至规定，人民检察院不采纳辩护人所提意见的，要向其说明理由。所以在此次最高检《量刑指导意见》出台前并不是没有法律对检察机关的量刑行为进行规制。

第二，让检察机关明确量刑的理由和依据有现实障碍。前段时间我在浙江省某地区办理了一起诈骗案件，审查起诉阶段嫌疑人签署了认罪认罚具结书，但我仍然认为量刑过高。我根据最高法和浙江省高院的《常见犯罪量刑指导意见》（实施细则），分别按照最高幅度和最低幅度进行了多次计算，始终无法计算出检察官给出的建议刑期，于是我要求检察官明确一下量刑依据和所适用的标准，并表达了我计算不出这个刑期的疑惑。检察官回复我，公诉人是依据的是所在区检察院的计算标准。我说不管是什么标准总得让辩护人知道吧，对方答，我们的标准和法院一样，不会算错的。所以不仅是过程不公开，甚至连标准都不一样。

第三，检察官精准量刑的能力也在学习提升之中。这句话不是我说的，是最高检的领导在公开讲话中提到的。事实上，在认罪认罚从宽制度实施以前，检察官是不需要掌握精准量刑的能力的，在部分需要给出量刑建议的案件中，也只需要给出幅度刑即可。认罪认罚制度全面推开之后，不仅留给辩护律师的准备时间少，对检察官而言也是一种挑战，在此情况下，检察官给出的量刑建议可能也带有“主观判断”的意味，只可意会而无法言传。

另外，如果向律师说明量刑依据和理由，就意味着对每一项量刑情节都要作出解释，这又会引发很多新的问题，不如索性把握全案量刑情节后给一个总的刑期。综合上述几个原因，我认为量刑过程不公开的情况在接下来很长一段时间内还会持续存在。

“当事人认罪，律师做无罪的辩护”的情况恐将难以实现

在办理认罪认罚案件时，很多律师同行觉得心里憋屈，很重要的一个原因是明明觉得案子有问题，但是因为当事人签署了认罪认罚具结书，导致在法庭上发表无罪辩护意见存在障碍。《量刑指导意见》出台后，有同行认为这一情况将得到改变。《量刑指导意见》第三十五条规定：被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度。从条文规定本身来看，律师的无罪辩护与当事人的认罪认罚不再是二者择其一的关系，但实践中我认为这种愿望很难实现。

从认罪认罚制度的立法本意来看，它是为了解决案件繁简分流问题，是推进庭审实质化改革的配套措施之一，目的是把那些简单的，没有争议的案件快速处理掉，集中司法资源处理那些疑难、复杂案件，如果允许当事人认罪认罚，而律师又在做无罪辩护，那么认罪认罚制度“提高庭审效率”这一重要作用将大打折扣。当然，一定会有同行说，当事人是否认罪认罚和辩护律师做无罪辩护不矛盾，律师有独立辩护权，其实我对这个观点是完全赞同的，但问题是，我们要关注刑事理论，但更要着眼于司法实践。实践中基本不会有检察官愿意让辩护人在被告人已经认罪的情况下还去做无罪辩护。

同时我们要注意到，《量刑建议指导意见》第三十五条规定，被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。假设一个最常见的庭审场景，被告人认罪认罚，辩护人做无罪辩护，合议庭讯问被告人，你是否赞同辩护人的意见？此时被告人应当如何回答。如果回答赞同，就意味着认罪认罚是不真实的，可能导致的后果不必多说；如果回答不赞同，那又把辩护人至于何地。尤其是在那些涉及被告人主观上是否明知，或者对事实问题存有较大争议的案件中，被告人的供述是最为重要的证据，律师辩的正酣，被告人一盆冷水泼下来，瞬间凉透。

从司法理念上来讲，不是说有了规定就能解决现实痛点的，不说别的，即便在没有认罪认罚从宽制度以前，不管是刑诉法，刑诉法解释，亦或“两高三部”的意见，对于“被告人认罪，辩护人做无罪辩护”的规定不可谓不详尽，但实践中做的如何大家也都看到了，有多少辩护人在法庭上被法官斥责，要求明确到底是做无罪辩护还是罪轻辩护”。

另外我们还要注意到，这份《量刑指导意见》严格来讲不属于司法解释的一种，在实践中它肯定不如省级公检法出台的“会议纪要”作用更大。所以以后到底能不能一边让被告人认罪认罚，一边律师又做无罪辩护，至少目前来看还是不大乐观的。

除了“量刑协商公开化”和“律师独立辩护权”这两个问题外，还有一些看似重要，但实际可能起不到什么作用的内容。例如“认的越早越彻底，从轻幅度越大”，这实际上在之前两高三部的意见中早已有规定，再例如“品格证据可以作为量刑参考”，用某位同行的话讲，甚至不如检察官对辩护人或嫌疑人的第一印象重要，我对此深以为然。所以今后认罪认罚量刑协商工作究竟如何进行，我们且走且看。

当然，我也注意到《量刑指导意见》中确实有一些对律师辩护工作有利的规定，很多同行已经写文章解读过了，这里不再赘述。最后做一个总结，虽然现实可能不如理想丰满，但行动必须得积极。一项规定的出台对律师的工作带来的影响是两面的，我们要做的是把那些对辩护有利的拿来为我所用，对于那些不利的要尽量化解。对此，我们应该怎么做，请出门右转，仔细阅读我所魏巍律师撰写的《公诉机关量刑建议精准化背景下的律师作为》一文，必有收获。

感谢关注

原创文章 转载请注明出处

作者简介

王小兵，浙江厚启律师事务所合伙人、商事犯罪辩护部主任、团支部书记。杭州市律师行业团委委员，杭州市律协刑诉法专业委员会秘书长，入选杭州市律协第五期“优秀青年律师领航工程”，入选CCTV《法律讲堂》栏目主讲人。

执业以来专司刑事辩护，迄今共办理各类刑事案件数百件，并多次受邀在各律师事务所、律师协会、高等院校等地讲授律师实务课程。尤其擅长疑难、复杂刑事案件的办理，所代理案件大部分都取得了良好的辩护效果，包括不起诉、终止侦查、缓刑等等，以精湛的办案技能，负责的工作态度受到了当事人家属及律师同行的高度认可。

厚启律师

专业服务 是我们的承诺

有效辩护 是我们的追求

电话：0571-86898968

公众号：houqilawyer

官网：www.houqilawyer.com

邮箱：houqilawyer@163.com

地址：浙江省杭州市余杭塘路515号莱茵矩阵国际3号楼7层

浙江厚启律师事务所是华东地区首家以商事犯罪辩护与防控为特色的合伙制刑事专业律所。

经中国人民大学律师学院院长办公会批准，律师学院商事犯罪研究中心决定在浙江厚启律师事务所设立浙江分中心，并于2016年12月18日“首届全国商事犯罪预防与管控年度论坛”上正式授牌。浙江厚启律师事务所以中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心为依托，致力于商事犯罪辩护及风险防控研究，以研究成果促进法律服务技能的提升，以优质的法律服务保障企业的健康、快速、稳步成长。

厚启所秉承“客户至上，规范服务”的理念，打造完备的办案服务流程，高效、诚恳、尽职地提供扎实的服务，追求极致的客户体验，力争理想的服务效果。我们牢记“厚德待人，启智从业”，在专业上不断深耕；我们坚持“厚积薄发，启行千里”，在事业上不断进取！