成都诈骗罪辩护律师：检察院对诈骗罪不予批准逮捕的情形有哪些？

本文由胡云律师团队编辑整理（胡云：四川胡云律师事务所创始人、管理委员会主任、刑事法律专业委员会主任、执业二十年，长期专注于重特大刑事案件的辩护及代理。擅长职务犯罪、经济犯罪、网络新型犯罪、毒品犯罪等重大疑难复杂案件的辩护及代理）

检察院认为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕，具体存在以下三大类情形：

一、行为人未实施诈骗罪的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

1、行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为

刑法上将行为分为作为和不作为(理论上对“持有”的形式划分存在争议)。按照共同犯罪理论，亦可划分为实行行为、教唆行为、帮助行为。无行为则无结果，更毋须谈论因果关系与主观故意，无论是按照四要件理论还是三阶层理论，行为都是客观方面以及构成要件该当性的首要问题。

对于诈骗犯罪，无论是在审查批捕环节、审查起诉阶段，还是审判阶段，办案机关首先应当审查，行为人是否实施了被指控的犯罪行为。在此基础上，才会有行为的社会危害性程度、因果关系等客观方面的讨论。

诈骗罪客观方面要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使相对人产生错误认识，并基于错误认识自愿的交付财物而财产受损。“虚构事实、隐瞒真相”即编造某种不存在或不可能发生的事实，或隐瞒客观上存在的事实，使相对人产生错误认识。

从司法实务中的具体案例来看，通常情况下，诈骗罪都是由“被害人”报案，即财产受有损失的“被害人”主张受到行为人的欺骗，在交付一定的财物后，没有取得相应的对价或归还，主张行为人构成诈骗罪。

诚然，行为人取得对方的财物必然是通过一定的行为，而检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查行为人的行为是否符合诈骗罪客观构成要件，若只是一般的生活行为，或不能使相对人产生错误认识的一般欺骗行为，则必然不属于诈骗罪客观构成要件，行为人不构成犯罪。在此情况下，检察院会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。

2、行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达入罪标准

即使行为人实施了符合诈骗罪客观构成要件“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或数额未达到入罪标准，不符合诈骗罪客观方面要求“数额较大”的标准，不构成诈骗罪，检察院依法应作出不予批准逮捕决定。

根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值3000-1万元以上，3万元至10万元以上，50万元以上，应当分别认定为诈骗罪规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。司法解释规定的数额为幅度标准，各省、自治区、直辖市高法、高检可根据本地区的经济发展状况，在司法解释规定的幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。

如广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》(粤高法发〔2014〕12号)规定：

一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。”

故检察院在审查批捕时，对于诈骗行为未给相对人造成财产损失，或数额未达到各地区“数额较大”标准的，依法应认定为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕。”

3、欠缺刑法上因果关系

因果关系的理论基础来源于“罪责自负”原则，其内涵为“一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。”故当危害结果发生时，想要追究行为人的刑事责任，则必须查明其实施的危害行为与危害结果之间的因果关系。通俗来说，即结果是由于他的行为导致的。

诈骗犯罪具有特定的因果关系逻辑，即行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，被害人因该行为产生错误认识，并基于错误认识而自愿交付财产而遭受财产损失。

在司法实务中，诈骗罪不予批准逮捕以及无罪判例中，存在一些典型的案例。如行为人并未欺骗相对人，或者行为人虽然实施了欺骗行为，但被对方识破，对方基于信赖或者其他原因，自愿的交付一定的财物。后来因经营不善等原因，相对人找行为人索要不得，即报案主张自己被诈骗。

无罪案例一：何某甲、薛某甲、薛某乙被判诈骗罪一案二审刑事判决书

案号：(2014)榕刑终字第851号

裁判理由：本案的被害人是上薛村的村民，村民从一开始就质疑上诉人何某甲提供的合同的真实性，何某甲的行为无法让上薛村的村民陷入错误认识，不能基于他人错误认识获得财产，亦不符合诈骗罪构成要件。

无罪案例二：鄢某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

案号：(2016)鄂0624刑初10号

判决理由：成立诈骗罪必须具备以下构成要件：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为;欺诈行为致使受害人产生了错误认识;受害人基于错误认识而处分了财产;行为人基于这种欺诈行为取得了财产;被害人的财产基于这种欺诈行为受到损害。欺诈行为表现向受害人表示虚假的事项，或者向受害人传递不真实的信息。这种欺诈行为必须是能够使被害人陷入错误认识，并且“自愿”处分自己财产的行为。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。

上述两个法院阶段的无罪判例即是基于危害行为与危害结果之间不具有刑法上的因果关系，而认定行为人不构成诈骗罪。若相关事实在审查批捕环节既已查明，检察院必然会基于该无罪理由，作出不予批准逮捕决定。

二、主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

诈骗犯罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上具有诈骗犯罪的故意，同时要求其具有“非法占有目的”。

从诈骗罪的构成要件可知，并非所有实施了“虚构事实、隐瞒真相”欺骗方法，骗取对方财物的行为皆构成诈骗罪，在符合上述客观要件的前提下，行为人主观上必须具有非法占有的目的。

非法占有目的也是诈骗罪与经济纠纷、民事欺诈行为的本质区别。司法实务中，也不乏将经济纠纷、民事欺诈与诈骗罪混同，通过刑事手段插手经济纠纷的情形。辩护律师如何根据在案事实与证据，充分论证行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意，是促使检察院作出不予批准逮捕决定、不起诉决定，和法院作出无罪判决的重要依据。

刑事诉讼过程中，定罪量刑必须严格依据主客观相一致的原则，但是行为人主观方面的相关要素，往往不能仅依据行为人的口供进行认定，否则极易陷入主观归罪的错误逻辑。

认定行为人是否构成诈骗罪，必须从客观判断优于主观判断，并严格依据主客观相统一的原则，根据行为人实施的客观行为及在案证据，去认定其主观方面的要素，进行罪与非罪的判断。

那么，行为人的哪些客观行为能证明其不具有非法占有目的及诈骗犯罪的故意呢?

以借贷纠纷为例：必须依据在案事实与证据，审查行为人未按时还款的原因及不能按时归还的态度。对于借贷关系中的行为人，若是遇到经营不善等客观原因，导致不能按时还款，且不存在挥霍财产、隐匿财产等行为，仍积极争取还款及创造还款能力的，可认定其主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意。

能够证明行为人不具有非法占有目的的客观事实，因个案而不同，本文不再一一而论。在此，特别强调几种看似是诈骗犯罪，实则行为人主观上不具有非法占有目的的案例特征：

1.未正常履约≠诈骗罪，应着重审查行为人未履约的原因及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造履行的，可排除其主观方面的非法占有目的。

2.行为人与‘被害人’之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”。

3.行为人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的。

4.行为人与相对人存在民事纠纷，采取占用他人财物的不当手段以实现权利，该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的。”

上述行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪故意的相关情形归纳，来源于司法实务中法院对诈骗罪指控作出的无罪判决及其理由，具体可参见笔者《从50个无罪判例看诈骗罪无罪裁判要旨及无罪辩点》一文。

对于检察院审查批捕的诈骗罪案件，若能在审查逮捕环节，证明行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪，则检察院会做出不予批准逮捕决定。

三、“事实不清、证据不足”而不予批准逮捕

对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“事实不清、证据不足”而作出不予批准逮捕决定。

该情形看似简单，实则内涵丰富，涉及前文述及的“不捕直诉”等情形，即在审查批捕环节，检察院认为案件“事实不清、证据不足”没有达到逮捕的证据要求的，可能会通过变更强制措施的方式，作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。

其次，对于“事实不清、证据不足”还存在两种不了了之的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成诈骗罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。