案说公司法 | 股东代表诉讼前置程序什么情况下可以不履行？

【说明】

每周案例研习，系法律商业双驱动的万程通商团队的每日固定学习会。 本文分享的案例，系万程通商团队于2021年12月28日集体学习的案例。

按照有关法律、法规、政策的要求，即日起，我们学习分享的案例，将隐去主体及案号信息。给您带来不便，我们深表歉意。

如您需案例全文，可后台留言， 我们会尽快联系您，发送全文。

【裁判要旨】

关于股东代表诉讼，在能够证明依法有权代表公司提起诉讼的公司机关基本不存在提起诉讼的可能性（比如案涉公司未设监事会或监事），由原告履行前置程序已无意义的情况下，不宜以股东未履行公司法第一百五十一条规定的前置程序为由驳回起诉。

【关联法条】

公司法T158：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

【诉讼主体】

上诉人（一审原告）：周某。

被上诉人（一审被告）：甲公司。

被上诉人（一审被告）：李某。

被上诉人（一审被告）：彭某。

一审第三人：乙公司。

【基本情况】

上诉人周某因与被上诉人甲公司、李某、彭某、一审第三人乙公司损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省高级人民法院号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

【上诉人请求】

撤销一审裁定，指令湖南省高级人民法院审理本案。

事实与理由：

（一）一审法院否认周某提交的2010年11月18日乙公司《董事会决议》的真实性，属于认定事实错误。

1. 长沙市中级人民法院（2012）长中民四初字第【】号民事判决书（以下简称号民事判决）否认《董事会决议》的真实性，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据效力认定的规定。周某提交了《董事会决议》原件，还提交了彭某、李某签名且认可真实性的乙公司的相关文件材料进行比对，从肉眼对比，无论是从字体字形、书写习惯，还是笔画顺序，即可发现高度的一致性。一审法院依据【】号民事判决否定《董事会决议》的真实性并否定周某的笔迹鉴定申请错误，否认周某提起股东代表诉讼的程序合法性，认定事实错误。

（二）一审裁定认为在乙公司没有监事的情况下，周某应向乙公司董事会提起诉讼申请，在董事会拒绝后方能以自己名义提起股东代表诉讼，并认定周某未履行股东代表诉讼的前置程序而起诉不合法，属于适用法律错误。

1.《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼的制度中，对于公司董事侵害公司利益的，公司股东仅需要向公司监事会或监事提出诉讼请求，根本无需向公司或者公司董事会提起诉讼请求。一审法院要求周某向乙公司或者公司董事会提起诉讼申请，并在乙公司或董事会未提起诉讼后，方可提起股东代表诉讼的认定，缺乏法律依据。

2. 一审裁定以乙公司董事会有5名董事，而本案被上诉人（一审被告）仅为其中两名董事，因此主张周某向乙公司董事会提出诉讼申请，该董事会可能会提起诉讼的论点根本不能成立，周某提交的甲公司的年报已证明，除周某外，其他四名董事均在甲公司任高管职务，有密切利害关系。因此，乙公司董事会根本不可能对本案被上诉人的侵权行为提起诉讼。最高人民法院（2015）民四终字第【】号民事裁定书中指出：“如在公司内部组织机构已经失灵，或公司董事、监事均存在给公司造成损失的情况且作为案件被告时，代表公司进行意思表示的机关（董事会、监事会）将不会以公司名义向法院起诉自己，此时应免除股东代位诉讼时的前置程序义务。"乙公司在未设定监事职务，而乙公司董事和实际控制人损害公司利益的情况下，考虑到本案被上诉人控制的董事会根本不会提起诉讼的情况下，应免除乙公司股东提起股东代表诉讼的前置程序，允许周某直接提起股东代表诉讼。判例显示，可以不履行前置程序，即使要履行前置程序，周某已经向乙公司监事周益科提出了申请。乙公司是合资企业，董事会是乙公司的最高决策机构，经五名董事同意任命周益科作为公司监事。周某提交的新证据《北京京安拓普文书司法鉴定中心鉴定咨询意见书》可证明2010年10月18日乙公司的董事会决议，李某（董事长）、彭某、李美某三位董事的签名是真实签名。周某提交了该份董事会决议的原件，内容是完整的。周某提交的新证据足以推翻生效民事裁判所确定的事实。

【被上诉人辩称】

（一）周某提交的董事会决议文件存在明显虚假情形，且长沙市中级人民法院和一审法院均已作出在先判决否定了该董事会决议真实性，一审裁定适用法律及认定事实正确。因乙公司五名董事（同时也是新时代投资有限公司董事，新时代投资有限公司为乙公司大股东，持股比例90%）长期分处异地，两公司董事会经常采取电话会议召开，再传签董事会决议，事实上周某提交的董事会决议应为2009年11月28日新时代投资有限公司形成的董事会决议签署页，该份文件系李某、彭某、李美某签署完毕后，邮寄至范小汉处，因出现争议，范小汉始终未将该份决议文件邮寄回新时代投资有限公司。周某提交的伪造的董事会决议存在如下明显瑕疵：1.新时代投资有限公司《董事会决议》上标注“应到董事四人，实到董事四人"，因此第2页处仅留有四处签名栏，虚假董事会决议上，周某签名实际是其自己在空白处填写；2.因为真实文件为新时代投资公司的《董事会决议》，签署页上才会加盖新时代投资有限公司的签章，如果是乙公司的《董事会决议》，根本不应加盖新时代投资有限公司签章。

（二）周某提起本案诉讼应当以穷尽内部救济手段为前提，本案情形不适用最高人民法院在个案中的意见，根据相关法律明文规定以及大量最高法院司法判例认定，周某未履行股东代表诉讼前置程序属于依法应当驳回起诉的情形。首先，在最高人民法院（2015）民四终字第【】号案件中，已强调《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于设定股东代位诉讼的前置程序；其次，最高人民法院（2015）民四终字第【】号案件的特殊情形在于该公司三名董事分别是原、被告，因此该案已经不可能通过董事会形成多数意见以实现权利救济。然而本案中，乙公司董事会有五名董事，周某起诉李某、彭某，仍可通过获得庄某、李美某的支持而形成多数董事会表决意见以提起诉讼，可见周某显然没有穷尽公司内部救济；再次，最高人民法院（2015）民四终字第【】号案件中，该案原告在起诉前已经采取了以法定代表人名义提起诉讼被驳回等救济程序，该案法官系结合整体案件情况，才认为该案原告已经穷尽所有救济途径，本案不存在此种情形；最后，该案并非指导案例或公报案例，只能作为参考，不能作为认定案件的依据。大量判例均强调公司纠纷中司法应持有限介入原则，审判权在介入公司纠纷前，应当首先穷尽内部救济，当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，不应提起代表诉讼。

（三）周某故意规避法定股东代表诉讼前置程序要求，采取伪造文件方式，与周益科相互配合捏造已履行股东代表诉讼前置程序的假象，并且，周某提起的实体诉讼请求也存在大量颠倒黑白、无中生有、恶意捏造的情形，周某已涉嫌虚假诉讼罪。综上，请求驳回周某的上诉，维持原裁定。

【第三人述称】

乙公司述称，周益科从来不是乙公司的监事，乙公司的工商备案材料中不包括周某提交的2010年11月18日的乙公司董事会决议，乙公司的文件中也没有体现周益科作为公司监事履行了职务。周某主张李某作为乙公司法定代表人，彭某作为乙公司总经理，甲公司作为乙公司实际控制人共同损害公司利益，应当适用《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款的规定，向乙公司董事会履行股东代表诉讼前置程序。周某利用虚假的董事会决议文件，恶意规避法定前置程序，应当予以驳回。

【一审认为】

本案系周某代表乙公司提起的股东代表诉讼。

根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

本案中，周某代表乙公司提起诉讼，应先履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条有关股东代表诉讼的前置程序。周某主张乙公司任命周益科为乙公司监事，为此，周某向该院提交了2010年11月18日乙公司的《董事会决议》，申请对该《董事会决议》进行鉴定，拟证明周益科为乙公司监事。一审法院认为，湖南省长沙市中级人民法院【】号民事判决已对该《董事会决议》的真实性不予确认。一审法院已生效的（2017）湘民终636号民事判决对湖南省长沙市中级人民法院【】号民事判决认定的事实也予以了认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。故对周某提出对2010年11月18日《董事会决议》进行鉴定的申请不予准许。周某亦未提交其他证据证明周益科为乙公司监事，故现有证据不能证明周益科系乙公司的监事。

因此，周某主张书面向周益科请求提起本案诉讼被拒即履行了股东代表诉讼前置程序的理由不能成立。周某还认为，本案由于乙公司的董事和实际控制人不会自己起诉自己，在此时要求公司股东履行股东代表诉讼的前置程序没有可能，因此应允许股东直接提起股东代表诉讼。即使乙公司不认可周益科的公司监事身份，也不妨碍周某作为乙公司股东为维护公司利益提起的股东代表诉讼。一审法院认为，乙公司董事会共有董事五人即李某、李美某、彭某、庄某、周某，周某作为本案一审原告起诉其中两名董事李某、彭某，董事会仍有可能形成多数表决意见来提起诉讼；更何况周某不但起诉了乙公司两名董事李某、彭某，还起诉了甲公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，周某也可通过书面请求乙公司董事会来提起诉讼，若董事会拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼，周某方可提起本案股东代表诉讼。故对于周某未履行上述前置程序而直接提起股东代表诉讼不予支持。综上，周某未履行法律规定的提起股东代表诉讼的前置程序，同时本案客观上也不具备“情况紧急、损失难以弥补"的法定情形，周某无权依据上述规定提出股东代表诉讼。在周某目前无权提出股东代表诉讼的情况下，其关于对2009年10月30日《乙公司董事会会议决议》中范小汉、周某签名的真实性进行笔迹鉴定的申请亦不予准许。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定：驳回周某的起诉。

【二审认为】

结合上诉人的上诉事由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为一审裁定驳回周某的起诉是否正确。

根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。"

股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。具体到本案中，分析如下：

其一，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。本案中，李某、彭某为乙公司董事，周某以李某、彭某为被告提起股东代表诉讼，应当先书面请求乙公司监事会或者监事提起诉讼。但是，在二审询问中，乙公司明确表示该公司没有工商登记的监事和监事会。周某虽然主张周益科为乙公司监事，但这一事实已为另案人民法院生效民事判决否定，乙公司明确否认周益科为公司监事，周某二审中提交的证据也不足以否定另案生效民事判决认定的事实。从以上事实来看，本案证据无法证明乙公司设立了监事会或监事，周某对该公司董事李某、彭某提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。

其二，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。"甲公司不属于乙公司董事、监事或者高级管理人员，因乙公司未设监事会或者监事，周某针对甲公司提起代表诉讼的前置程序应当向乙公司董事会提出，但是，根据查明的事实，乙公司董事会由李某（董事长）、彭某、庄某、李美某、周某组成。除周某以外，乙公司其他四名董事会成员均为甲公司董事或高层管理人员，与甲公司具有利害关系，基本不存在乙公司董事会对甲公司提起诉讼的可能性，再要求周某完成对甲公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。

本案系乙公司股东周某以甲公司和李某、彭某为被告代表公司提起的损害公司利益责任纠纷诉讼，诉请三原审被告承担共同赔偿责任。综合以上情况，本院认为，周某主张可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼的上诉理由成立。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。

综上，周某的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销湖南省高级人民法院【】号民事裁定;

二、本案指令湖南省高级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。