最高院裁判：未经对方同意私自录音，可以作为证据使用

【裁判规则

非法证据，是指以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据材料。

【裁判要点】

根据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第106条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》法复[1995]2号所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。

本案中，张文武与陈志雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张文武的女儿外也未有其他人在场。张文武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。该录音证据系张文武与陈志雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。

【法律规定】

1.《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（1995年）：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（该司法解释已失效）

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年） 第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”（新版《证据规定》已删除该条规定）

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年）第106条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2015)民提字第212号

申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：张文武。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：陈志雄。

申诉人张文武与被申诉人陈志雄合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2014年5月16日作出（2013）粤高法民二终字第37号民事判决，已经发生法律效力。张文武不服生效判决，向该院申请再审，该院于2014年12月17日作出（2014）粤高法审监民申字第7号民事裁定，驳回张文武的再审申请。张文武不服，向本院申诉。本院于2015年7月6日作出（2015）民监字第32号民事裁定提审本案，并依法组成由本院第一巡回法庭主审法官宫邦友担任审判长，主审法官刘敏、高晓力组成的合议庭进行审理，法官助理刘清启协助办理本案，书记员陈文波担任记录。2016年4月26日在本院第一巡回法庭公开开庭审理了本案。申诉人张文武及其委托代理人吕毅勇到庭参加诉讼，被申诉人陈志雄经本院依法公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

广东省珠海市中级人民法院一审认为，本案双方签订的《合作协议》是双方真实意思表示，双方约定的协调、配合、争取政府部门支持等工作内容没有违反法律和行政法规的强制性规定。陈志雄作为公司大股东为公司利益向他人支付报酬既没有侵害公司和他人利益，也没有违反法律和行政法规的禁止性规定，故双方的《合作协议》合法有效，双方应按照约定履行该《合作协议》。由于陈志雄明确表示不履行该协议，张文武请求解除合同符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条的规定，故该院确认双方于2008年3月20日签订的《合作协议》自2011年12月29日张文武提起本案诉讼之日起解除。同时，该院认为双方没有就应支付的款项与工作进度的对应性进行明确约定，故结合涉案项目在2010年下半年已有56369平方米工程基本完工的客观事实，酌定支持张文武诉求中的2100万元，且其中的900万元属于陈志雄应当在2011年支付的款项。据此，该院于2013年2月7日作出（2012）珠中法民二初字第3号民事判决：一、确认张文武与陈志雄2008年3月20日签订的《合作协议》自2011年9月29日解除；二、陈志雄于判决发生法律效力之日起十日内支付张文武2100万元；三、陈志雄于判决发生法律效力之日起十日内向张文武支付逾期利息（其中以900万元为本金，从2011年12月29日起按中国人民银行发布同期银行贷款利率计至判决确定给付之日止）；四、驳回张文武的其他诉讼请求。案件受理费491800元，财产保全费5000元，合计496800元，由张文武负担233496元，由陈志雄负担263304元。

广东省高级人民法院二审认为，张文武与陈志雄对《合作协议》合作的具体项目并未作约定，也未约定张文武所负责的对外协调关系的具体工作，张文武也未能对其所负责的具体项目、工作及费用等举证证明。而张文武主张的为和平公司办理土地证属于政府职能部门依法应履行的职责，依法不应属于个人能力所可以运作的事项。在此情况下，张文武仅依据《合作协议》以及其自行对合作工作所作的陈述，要求陈志雄向其支付涉案4500万元分红款，依据不足。该院于2014年5月16日作出（2013）粤高法民二终字第37号民事判决：一、撤销珠海市中级人民法院（2012）珠中法民二初字第3号民事判决；二、驳回张文武的诉讼请求。一审案件受理费491800元，财产保全费5000元，二审案件受理费491800元，合计988600元，由张文武负担。

张文武不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审，并向该院提交其与陈志雄之间的谈话录音材料，即本案中张文武向本院提交的录音证据。

广东省高级人民法院审查后认为，该录音材料系张文武在未取得陈志雄同意的情况下单方录制，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复[1995]2号）的相关规定，该录音材料不具有证明力。广东省高级人民法院同时认为，张文武在《合作协议》中应履行的义务不够明确、具体，且张文武与陈志雄各执一词，均不能提供有效证据证明，此情形下应由主张方张文武承担举证责任或承担举证不能的不利后果。因张文武不能举证证明其主张，广东省高级人民法院于2014年12月17日作出（2014）粤高法审监民申字第7号民事裁定，驳回张文武的再审申请。

本案再审期间，张文武向本院提交以下证据：张文武的女儿张莹录制的张文武与陈志雄于2012年6月16日下午2点50分至下午5点在广东省深圳市洲宾馆一楼大堂咖啡厅的谈话录音一份，拟证明张文武与陈志雄之间的合作关系源自2001年，陈志雄认可张文武在为项目公司所做的各项工作并对工作所形成的成果予以肯定、陈志雄愿意向张文武支付3500万元对价，即由6000万元降到3500万元、6000万元系2001年约定的股权权益对价，陈志雄不守信用由2001年约定的给付40%股权降至支付6000万元、该项目公司市值5.2亿元。

陈志雄经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了对张文武提交的证据质证的权利。

再审庭审中，张文武对其逾期提交该份录音证据作出了说明，表示本案《合作协议》涉及的两个案件在一审时均胜诉，1500万元标的案件二审亦为胜诉，所以当时没有考虑这份录音证据的必要性。在1500万标的案件被广东省高级人民法院提审并改判后，4500万元标的的案件即本案的二审也被广东省高级人民法院改判，此时张文武的女儿张莹回忆起该份录音证据，故在对本案向广东省高级人民法院申请再审时提交了该份录音材料，但未被采纳。

本院再审庭审中，当庭对该份录音证据进行了播放展示。

本院认为，张文武提交的录音证据在原审庭审结束前已经客观存在，但因张文武在本案的一审诉讼及与本案诉争《合作协议》相同法律关系的另案1500万元标的案件的一、二审诉讼中均为胜诉，张文武的诉讼请求在原审诉讼过程中并非以必须提交该录音证据为条件才能获得原审法院的支持，故张文武在庭审中作出的关于其逾期提交该份录音证据的理由符合日常思维逻辑，其逾期提交该份证据不存在故意或重大过失。因此，该录音证据符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第一项“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”规定的情形，结合民事诉讼法解释第一百零二条关于“当事人非因故意或重大过失逾期提供证据的，人民法院应当采纳”的规定，张文武提交的该份录音证据的整体内容与本案基本事实密切相关，能够反映本案相关事实，应予采纳，可以作为认定相关事实的依据。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案再审争议焦点问题为：一、案涉《合作协议》的效力问题；二、张文武提交的录音证据及证人证言能否被采信问题；三、张文武能否依据案涉《合作协议》取得约定的报酬。对此，本院具体分析如下：

一、关于案涉《合作协议》的效力问题

本案中的《合作协议》是双方当事人真实的意思表示，双方主体适格，合同形式符合法律规定，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议同时具备合同的主要条款等实质性内容，不存在法定无效或可撤销情形；《合作协议》的签订和履行并未规避国家法律法规以达到某种不法目的，约定的内容与双方实际履行的内容一致，亦无证据表明存在被合法形式所隐匿的不法行为，协议的履行也未侵犯或损害国家、集体或第三人的利益，缔约目的和内容主要是办理涉案土地的相关手续及协助并保证公司正常开展业务；并未有证据证明张文武与陈志雄签订《合作协议》的目的及履行内容具有违法性，土地性质变更是经政府国土部门按照法定程序办理，并无证据证明存在违法情形。因此，该《合作协议》应当认定为有效合同。

二、关于张文武提交的录音证据及证人证言能否采信问题

本案再审过程中，张文武向本院提交其女儿张莹录制的张文武与陈志雄于2012年6月16日下午2点50分在广东省深圳市洲宾馆一楼大堂咖啡厅的谈话录音以及原广东省××香××区农渔局局长梁力及原广东省国土资源局局长夏克军的证人证言作为证据，拟证明本案《合作协议》签订的整个过程及双方合作事宜的来龙去脉，即张文武与陈志雄的合作关系源于2001年，陈志雄认可张文武为项目公司做所的各项工作并对工作所形成的约定成果予以认可，陈志雄希望更改6000万元收益为3500万元，6000万元是40%权益的支付对价，即陈志雄在2008年选择了较股权价值低的对价6000万元。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第一项规定：“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”属于再审中的新证据。本院再审庭审中，张文武对录音证据的取得经过和为何在本案在向广东省高级人民法院申请再审时才提出该证据作出解释说明。张文武述称该录音是在深圳市洲宾馆大堂的咖啡厅取得，因为张文武在《合作协议》中所涉及到的1500万和4500万标的的两个案件一审均胜诉，1500万元标的案件二审亦为胜诉，案件结果证明依据其已向原审法院提交的《合作协议》等证据材料已足以达到充分举证的目的，所以未想到用该录音证据证明相关案件事实。本院认为张文武的解释说明符合逻辑，存在客观合理性，张文武不存在故意隐瞒重要证据的行为，张文武在向广东省高级人民法院申请再审时提交该证据亦不存在重大过失。

首先，张文武提交的该份录音证据虽然形成于原审庭审结束之前，但张文武在本案的一审诉讼及另案1500万元标的诉讼的一、二审均为胜诉，该证据对于张文武在本案原审及另案1500万元标的案的一、二审的诉讼过程中并无提交的必要性，亦即张文武在主观上并无逾期提交证据的故意。

其次，该份录音证据是张文武与陈志雄就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈志雄或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，张文武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。

再次，该录音证据系张文武与陈志雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。广东省高级人民法院再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈志雄同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定，认定该录音证据不具有证明力。

本院认为，根据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。本案中，张文武与陈志雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张文武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

三、关于张文武能否依据案涉《合作协议》取得约定的报酬问题

综上，广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第37号民事判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第37号民事判决；

二、维持广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法民二初字第3号民事判决。

本案一审案件受理费491800元，财产保全费5000元，由张文武负担233496元，由陈志雄负担263304元；二审案件受理费491800元，由张文武负担196720元，由陈志雄负担295080元。

本判决为终审判决。

审判长　宫邦友

审判员　刘　敏

审判员　高晓力

二〇一六年六月三十日

法官助理　刘清启

书记员　陈文波

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