“非医师行医”执法需厘清哪些问题

《中华人民共和国医师法》将于2022年3月1日起施行，届时，《中华人民共和国执业医师法》同时废止。《医师法》的创新点很多，笔者想就行政执法中使用频率最高的第五十九条谈谈自己的看法。

《医师法》第五十九条规定：违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。

该条规范的是非医师行医行为，也就是实践中常说的“无证行医”行为。该条由《中华人民共和国执业医师法》第三十九条修订而来，变化主要在于：一是将“取缔”修改为“责令停止非法执业活动”；二是删除“未经批准擅自开办医疗机构行医”；三是将“十万元以下罚款”，调整为“按违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”。

此条的3个主要改动，在实务中有几个问题需要厘清。

为何删除“机构非法行医”

“未经批准擅自开办医疗机构行医的行为”和“非医师行医行为”一直是无证行医行为中的两种主要违法行为方式。实务中针对此问题在法律适用时，一般规则是：如果机构未取得《医疗机构执业许可证》而行医，适用《医疗机构管理条例》第四十四条；如果个人未取得《医师执业证》而行医，适用《执业医师法》第三十九条。

这种看似清晰的法律适用原则，在卫生监督执法实践中却面临着诸多问题——

一是违法行为主体并非总是如此泾渭分明，而是时常混同难以区分。

二是“机构”与“个人”的认定缺乏行业共识，实践中甚至出现了有违法理的人数论（即看人数多少）、场所论（即看是否有场所）多种认定标准。

三是司法系统和卫生系统采用不同的法律适用原则，导致败诉案件时有发生。卫生系统坚持机构无证与人员无证双重法律适用原则，而司法系统则认为《执业医师法》属于上位法，同时也是后法，根据《立法法》第八十八条、第九十四条规定的适用原则，即使机构无证也应当适用《执业医师法》，而不应当适用《医疗机构管理条例》。

此次《医师法》第五十九条删除“未经批准擅自开办医疗机构行医”，并不意味着“未经批准擅自开办医疗机构行医”不被纳入法治视野进行规范，而是将人员无证行医的问题交给《医师法》调整，将机构无证行医的问题归还给《医疗机构管理条例》，这无异于是一次从调整对象角度的“正本清源”。

违法行为主体怎么界定

实践中，对如何认定“非医师”存在两种观点：一种认为是指没有取得任何医师证书的人员，即没有取得医师资格证书与医师执业证书的人员；一种认为是指没有取得医师执业证书的人员，不包括取得医师资格证书人员。笔者认为，分歧的实质是对取得医师资格证书人员与医师执业证书人员各自执业边界的认识。

《医师法》第十三条规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上地方人民政府卫生健康主管部门申请注册。未注册取得医师执业证书，不得从事医师执业活动。

《医师法》第三十五条规定，参加临床教学实践的医学生和尚未取得医师执业证书、在医疗卫生机构中参加医学专业工作实践的医学毕业生，应当在执业医师监督、指导下参与临床诊疗活动。

可见，没有取得医师执业证书人员，不是不能从事医疗行为，只是不能独立从事医疗行为，而是需要在执业医师的监督与指导下参与临床诊疗活动。具体到医疗活动的载体-病历而言，就是其不能以个人名义独立书写病历，而应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名。

需要注意的是，《医师法》第五十九条针对的是执业行为而不是医疗行为，此条规范的执业行为，应理解为以自己的名义独立开展诊疗活动、书写相关医学文书，并承担相应法律责任的行为。

因此，笔者认为，“非医师行医的”的违法行为主体应当包括没有取得医师资格证书和医师执业证书而从事执业活动人员，同时也包括取得医师资格证书但没有取医师执业证书而从事执业活动的人员。

“违法所得”如何计算

2017年《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法规定的“违法所得”。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为上述规定中的“违法所得”。可见，上述答复没有明确扣除合理支出的具体内容，立法中隐含“无需扣除生产、销售成本”的立法意旨。

《行政处罚法》第二十八条第二款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。根据2000年《卫生部法监司关于对<医疗机构管理条例>中“非法所得”含义解释的答复》，《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”事指“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入”，卫生健康系统没收的“违法所得”并不扣除生产、销售成本。

关于“违法所得”的认定在实务中经常遇到的问题是，如何认识“违法所得不足一万元的，按一万元计算”。有观点认为，只要低于一万元，即使是没有违法所得或者没有查证违法所得都应当认定为一万元，然后根据情节给予一定倍数的罚款。

笔者认为此种观点值得商榷。我国《行政处罚法》第五条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。过罚相当是行政处罚的基本原则，罔顾违法行为情节的唯违法所得金额论的作法不足取，将“零元也认定为一万元”的做法则是对行政处罚自由裁量权的滥用。

（作者：程雪莲，作者单位：重庆市卫生健康委法规处）

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