王鑫：企业商业秘密、商业秘密的保护方法（附案例）

大家好，我是王鑫律师。很荣幸来到IPOCLUB和大家交流商业秘密及其保护的相关问题。 今天我讲座的内容主要围绕着几个问题展开。

一、什么是商业秘密

商业秘密的定义

商业秘密的构成要件

商业秘密的范围

几种容易被忽略的商业秘密

二、什么样的行为构成侵犯商业秘密？

三、商业秘密怎样保护？

企业可以做什么？

律师可以为企业做什么。

我先试着举一个例子，让大家对商业秘密侵权有一个感性的认识。最近互联网+的概念非常火，提到互联网，不得不提到大数据。不知道大家有没有看过《大数据时代》这边书，这本书的翻译者周涛，据说是中国最年轻的教授，27岁被电子科技大学聘为特聘教授。这本书的作者维克托教授是牛津大学的互联网方向的教授，同时也是哈佛耶鲁这些名校的客座教授。这个案例与他有关。

《大数据时代》这本书的出版社叫北京湛庐文化传播有限公司，近两年策划出版了一大批畅销书，我也买过他们出版的一本书《资本之王》。在这个案子中北京湛庐公司是原告。

北京湛庐公司去年以侵害他们商业秘密为由，起诉他们公司一个离职的员工赵某。认为她将在工作期间所获得的商业秘密用于新入职公司的运营。

湛庐公司认为，被告赵某将《大数据时代》一书的作者维克托教授等人的名称、地址、联系方式、交易习惯、意向、内容、价格、合同等信息，用于新公司凯洛奇公司运营，导致公司失去维克托教授的代理权，致使公司遭受重大经济损失。要求赵某和凯洛奇公司立即停止侵权，立即停止使用维克托教授等人的名称、地址、交易习惯、意向、内容、价格、合同等信息。并提出了50万元人民币的赔偿。

案子的起因是这样的，湛庐公司与维克托教授签署协议，约定2013年5月10日至2014年5月10日一年内，湛庐公司作为维克托在中国的唯一代理商，负责在中国为其安排演讲、访问和相关的活动。双方之间的利润分配为：维克托的商业演讲费用不低于12000美元，无上限。湛庐公司抽取20%的佣金。湛庐公司安排赵某作为维克托教授的洽谈联系人，并在其出版的《大数据时代》一书中夹带“湛庐演讲局”的宣传单，注明“中国演讲洽谈赵某”及办公电话和邮箱。

2014年3月14日，赵某从湛庐公司辞职。

2014年3月27日，赵某入职凯洛格公司。

2014年4月15日，赵某通过凯洛格公司的邮箱向湛庐公司某员工转发了一封邮件，附件是维克托和凯洛格公司拟签订的代理合同样本。拟约定的合同期限为2014年5月11日。

2014年5月27日，维克托教授正式签署授权信，授权凯洛格公司在2014年5月26日之后代理其签订演讲协议。

湛庐公司发现赵某“撬”客户以后（即赵某离职后，在维克托教授与湛庐公司合同期限届满前，单独与维克托联系洽谈，并且让新公司获得维克托的代理权），立即启动了法律程序，起诉赵某及凯洛格公司。

那么问题就来了，大家如果是法官会怎么认定？一、湛庐公司与维克托教授的交易内容是不是属于商业秘密；第二，维克托教授与凯洛格公司签约，小赵肯定起了主要的作用，小赵的这种行为属不属于侵犯商业秘密？

最后法官认为，湛庐公司与维克托教授的交易内容，包括交易的习惯、意向、价格、客户需求等，通过公开渠道是无法知悉的，如继续保持与维克托之间的交易、继续掌握其交易习惯、意向、需求等，显然可以使湛庐公司保持一定的市场竞争力，所以，上述信息系商业秘密。

但是，湛庐公司主张赵某侵害其商业秘密，应当举证证明赵某采取不正当手段侵犯其合法拥有的商业秘密的事实。湛庐公司未举证证明凯洛格公司和赵某通过不正当的手段抢夺了原本属于湛庐公司的客户。故诉求的侵犯商业秘密主张不成立，法院没有支持。

这个案子，有两个问题值得关注：一，客户信息属于商业秘密；二，侵犯商业秘密的构成要件。法院如何认定是否侵犯了商业秘密。

一、什么是商业秘密？

1.1 商业秘密的定义

关于商业秘密的定义，在《反不正当竞争法》第10条第三款中规定，《反不正当竞争法》第十条规定：商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。

能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

权利人采取保密措施，包括商业秘密权利人与知悉或者可能知悉该商业秘密的有关人员签订了商业秘密保护协议；商业秘密权利人把该商业秘密保护要求明确告知有关人员；商业秘密权利人对该商业秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理、有效的管理办法；其他有关保密措施。

商业秘密包括技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、贸易联系、设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、样品、数据、计算机程序、招投标中的标底及标书内容等信息。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。

1.2 商业秘密的构成要件：

（一）非公知性

非公知性指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

（二）实用性

实用性指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的。

商业秘密的实用性和价值性有很密切的联系，但实用性有其自己的特殊内涵，就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。在这里，保护商业秘密的法律并不保护单纯的构想和抽象的理论或概念，抽象的、模糊的原理或观念的覆盖范围极其广泛，往往处于探索阶段而无法具体化，如果给予保护，就会束缚他人手脚，妨碍他人的商业机会，不利于社会进步。

实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性，它应该是个相对独立、完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。零星的、散逸的知识、经验或者处于纯理论阶段的原理、概念或范畴，不具有实用价值因而不构成被保护的商业秘密。实用性还体现在，商业秘密必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。但实用性要求并不要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。

（三）保密性

保密性指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。并足以使其职工或其他保密义务人知道或应当知道商业秘密的存在并应当有义务予以保密。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）签订保密协议；

（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（七） 确保信息秘密的其他合理措施。

实践中，人民法院通常会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

秘密性的判断应当以合理性为标准。即要求持有信息的人采取措施并合理执行，而不要求措施的万无一失。对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为具有秘密性。

1.3 商业秘密的范围

商业秘密包括技术信息和经营信息，技术信息是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识，主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等。技术信息可以是一项完整技术，也可以是一项完整技术中的一个或若干个相对独立的技术要素。

经营信息是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案，财产担保及涉讼纠纷等方面的信息。经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素。比如在产销策略中所包含的成本核算、销售渠道、广告方案、价格方案等要素，都可以单独作为商业秘密存在。

1.4 几种容易被忽略的商业秘密

（一）工艺程序：有时几个不同的设备，就其单个设备（或文件）本身属于公知范畴，但经过特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，就可能成为商业秘密。如一家公司在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

（二）机器设备的改进：在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这种改进也可能成为了权利人的商业秘密。

（三）客户名单：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

注意：客户名单不能以一个笼统的概念来依据商业秘密进行保护，权利人必须明确指出其秘密点是客户的名称、地址或者是交易习惯等具体的“信息点”，并举证证明该等信息点符合商业秘密的构成要件。

（四）研究开发的有关文件：记录了一项新技术新产品的研究和开发活动内容的文件，都会构成具体的商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都可以成为一项商业秘密的组成部分。

（五）公司内部文件：与公司各种重要经营活动有关联的文件，也可能会构成商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的商业秘密。因为这些重要信息能使企业在竞争中拥有或保持一定优势，并经企业有意进行保密，这些信息若被竞争对手知道，都会对权利人产生不良后果。

（六）第三方商业秘密：按照法律和协议，当事人可能会在经济交往中对第三方的商业秘密负保密责任，比如在双方商业合作中了解到的其他企业的商业秘密。

（七）产品：企业开发的新产品，在既没有申请专利，又未投放市场之前，是企业的商业秘密；有些产品即便公开面市，但是产品的组成方式中有可能包含了未透露的商业秘密。

（八）配方：工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密常见的形式，包括化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。

二、什么样的行为构成侵犯商业秘密？

我给大家举几个列子。

例子一：贵公司是一家智能家居的创业企业，设计了一个智能家居产品，与手机连接后，可以实时的动态监控家庭的情况，并且还能遥控部分家电。目前正在四处找投资。我是一家PEVC投资公司，双方接触以后，对这个产品比较感兴趣。给你说准备投资，然后呢，以需要了解更多信息为由，要求提供更多的创意说明等信息。为了获得投资，你们根据对方要求提供了。结果，对方没有投资，不久，你们发现对方改头换面你们的创意的基础上设计了产品推向了市场。问：侵犯商业秘密吗？

例子二：我们是竞争对手的企业。假设老干妈吧，老干妈的配方和工艺流程，是他的商业秘密。老干妈公司的技术骨干员工在老干妈干了几年，了解了这个工艺流程，辣椒怎么放，油放多少。然后，竞争对手给他许以高薪引诱他跳槽了。他没有带什么书面的技术资料过去。就是通过记忆的方法，记住了工艺流程，去竞争对手的企业上班了。创立了老干爹品牌与老干妈竞争。问，员工侵犯了商业秘密吗。

案例三：创意。某连锁酒店计费方式不按天计费，而是按小时计费，并且还设计出了小时充值卡，就是说你可以充时间。这个创意被员工或者被同行知道后，大规模的模仿了。问，构成侵犯商业秘密吗？

遗憾的是，根据法律的规定，上述行为可能构不成侵犯商业秘密侵权。

根据《反不正当竞争法》，侵犯商业秘密的行为大致分为四类：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；

（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；

（3）违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；（这条主要是限制员工的）

（4）第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。司法实践中常见的是后三种类型。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。

所以，主张他人侵犯商业秘密，我们需要：

第一：证明商业秘密符合法定条件，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

第二：对方使用了你的商业秘密；

第三，对方采取了不正当的手段或者违反了保密约定。

根据目前查找到的案例来看，因职工跳槽、离职泄露原企业信息而引发纠纷的占到八成以上，通常表现为员工私自外带单位保密材料、拷贝单位涉密资料、发送涉密电子邮件等。

法院对于侵犯商业秘密的案件，不支持的多，支持的少。当原告无法充分举证证明被告采用了不正当的手段获取商业秘密并使用的情况下，法院一般都判决原告败诉。

目前的路径是，被告采取了不正当手段，原告去报案，让公安机关去侦查这个案件的事实。以公安机关侦查的案件情况，作为证据。这样法院一般会认定侵犯商业秘密侵权成立。

根据法律规定，员工违反保密义务披露其知晓的商业秘密，给商业秘密权人造成损失的应承担民事责任，但若造成50万元以上的重大经济损失，则应构成侵犯商业秘密罪而承担刑事责任。

我想表达的意思是，主张侵犯商业秘密很难。唯有自我保护，把自己有价值的东西，做好保护和保密措施。

诉讼是最后的防线，但是这个防线有是如此的艰难。所以，企业保护商业秘密就显得非常重要。自我保护和自我救济在企业的经营中非常重要。接下来，我们谈怎样保护商业秘密的问题。

三、怎样保护商业秘密？

3.1 企业可以做什么？

单位可以自行选择合法的保护措施、手段和方法，这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法。

一方面，应建立健全企业保护商业秘密的组织、制度以及措施，比如将商业秘密分成几个部分，由不同的人员分别掌握，这样被泄露或者窃取的概率就会低很多。另一方面，要同涉密员工签订保密协议，比如不能利用公司的商业秘密成立自己的企业，不能利用商业秘密为竞争企业工作等，而且保密协议在员工离职后的一定期限内仍然有效。同时，还要健全员工人事档案资料，这对员工有很好的约束作用，万一商业秘密被侵犯，追究其法律责任也有据可依。

转换保护方式。商业秘密的价值就在于它的秘密性，一旦秘密遭到他人的破坏，再通过其他途径进行弥补，无论如何，都难恢复到圆满的状态。因此，当发现商业秘密遭到侵害时，律师应及时向客户提出建议，结合实际情况，考虑转用专利等其他方式进行权利保护，也即“转地下保护为地上保护”。

3.2 律师可以为企业做什么？

3.2.1 对内：为客户建立商业秘密内部管理体系。

（一）协助客户建立健全切实可行的保密制度，编制保密手册。

（二）指导客户划定商业秘密的范围

（三）指导客户根据国家，行业和企事业单位的要求，市场和利益等划定商业秘密级别（绝密/机密/秘密）；

（四）指导客户建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度

（五）指导客户建立反泄密机制

（六）指导客户对员工进行培训、管理。

（七） 指导客户购买雇员忠诚保险。

（八）帮助客户完成专有技术的审查。

3.2.2 对外：帮助企业对外签订技术秘密保护协议。

企业应在对外融资过程中，全称留痕，比如开会，签署会议记录。让对方签署保密承诺，承诺不得利用本次会议中涉及到的内容或创意。

关于商业秘密的保护，还有很多内容，限于时间有限，内容不好展开，今天就到这里，如果有任何问题，可以随时联系和咨询我，希望和大家多交流。