商法周报 | 211121 用人单位管理权与劳动者权益保护的衡平

【说明】

商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系万程通商团队于2021年11月21日集体学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。

00 本期学习成果综述

谢增毅教授对求职招聘、劳动关系存续期间及劳动关系终止后三个阶段的个人信息处理规制进行不同国家立法对比和提出相关立法建议。

王凤教授对继续履行劳动合同判决的执行困境提出了对策，核心观点在于：在劳动仲裁与审判中预先关注执行难。

杨佩尧 教授提出对工作场所外待命时间劳动法属性的认定：雇员在工作场所外待命应计为劳基法上的工作时间；而待命工资支付问题，本质上属于劳动力市场上的交易行为，应允许劳雇双方协商解决。

01 职场个人信息处理的规制重点——基于劳动关系的不同阶段

【来源】《 法学 》2021年第10期

【作者】 谢增毅，中国社会科学院法学研究所

【摘要】 劳动者个人信息保护是劳动法和个人信息保护法的重要内容。劳动者个人信息处理主要存在于求职招聘、劳动关系存续期间及劳动关系终止后三个阶段。

在求职招聘阶段，雇主收集的求职者信息应与工作相关，不得过度处理，尤其是对医疗信息和前科信息处理应受到严格限制。在劳动关系存续期间，雇主享有对雇员的监督和管理权，但雇主处理劳动者个人信息应具有合法性基础，信息处理的范围和方式也应适当。职场监控应限于雇主具有重大、明显利益之场合，不应作为监督雇员工作表现的一般手段。对雇员信息的自动化处理也应受到个人信息处理一般原则的限制。在劳动关系终止后，雇主仍应遵守个人信息处理的一般原则，在合理期间内保管好前雇员信息，不得随意向第三方披露。

劳动关系不同阶段雇员个人信息保护应尊重劳动关系的特点，在维护雇主利益和雇员权利之间寻求平衡，这需要劳动法和个人信息保护法的相互配合。

【关键词】 劳动者；劳动关系；个人信息；职场监控；欧盟《通用数据保护条例》

【学习心得】 比较各国法律分析，在求职招聘阶段，用人单位应当搜集与职位所需的相关信息，特殊职业可以特殊对待，主要是避免侵犯劳动者的隐私权，维护人权，禁止歧视。

在劳动关系存续期间，监控的使用应当是为了保护雇员，以及保护雇主自身或客户的利益，其主要目的不能是“监督和控制雇员”，以抽烟为例，公司禁止抽烟是为了保障公共安全，出发点并非限制员工自由，此时具有正当性基础，以此作为解雇理由，合法合理。

劳动关系终止后 ，立法应当设置原雇主如何处理雇员已有信息，原雇主向新雇主等第三人提供信息的限制。前者遵守个人信息处理的一般原则，如安全保管、不得泄露等原则，后者在取得劳动者同意的情况下依据必要性原则和限度最小原则进行提供。

02 继续履行劳动合同判决的执行困境与对策

【来源】 《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》202 1 年第 1 期

【作者】 王凤，西南政法大学法学院

【摘要】 继续履行劳动合同判决主文过于简单，执行内容不明，而现有制度应对不足，难以确定执行完毕结点，执行陷入困境。对此应从程序和实体两个维度考虑解决方案，并在劳动仲裁与审判中预先关注执行难。按照审执分离和形式审查原则，执行机关可根据判决理由和劳动合同具体化继续履行的内容，其解释和审查范围限定于按原合同履行；允许裁判者在仲裁和审判立案时向当事人释明具体化继续履行的内容，允许当事人提出支付赔偿金的备位请求；完善违法解除和终止劳动合同责任模式，将适用继续履行责任限定在用人单位实体性违法上，且赋予劳动者选择权。

【关键词】 继续履行劳动合同；劳动仲裁；法院判决；执行依据；法律救济

【学习心得】对于继续履行劳动合同而言，执行机构的解释只能根据原劳动合同内容进行，不得随意更改为其他变通方式。执行机构可以根据实际情况提出合理方案，组织当事人双方进行和解，达不成和解协议的则按原合同执行。当事人不服的，可通过执行异议、另诉（重新申请仲裁）救济。

完善实体法上违法解除和终止劳动合同的责任模式 ：当 实体性违法时，劳动者没有过错，可支持由用人单位承担继续履行的责任； 当 程序性违法时，劳动者存在过错，用人单位有合理解除或终止合同的正当理由，只是没有遵照有关程序，用人单位的过错较小，而劳动者的过错较大，可以倾向于维护用人单位的用工自由，采用经济赔偿的方式。

03 工作场所外待命时间劳动法属性认定的困境突破：劳动基准法和劳动合同法的共同应对

【来源】《时代法学》2021年第1期

【作者】 杨佩尧，武汉大学法学院

【摘要】 雇员按雇主指示在工作场所外待命能否被认定为工作时间及应否获得工资等权益保护，是劳动法上的典型难题。这一问题可分别从劳动基准法和劳动合同法两个视角认识和解决：雇员在工作场所外待命，乃是受雇主拘束管理的劳动给付行为，应计为劳基法上的工作时间，使其享有最高工时限制、最低工资保障、劳动保护和工伤权益保障及必要休息时间等对价权益；而待命工资支付问题，本质上属于劳动力市场上的交易行为，应允许劳雇双方依劳动合同法“自愿、合法、公平”原则协商解决。

【关键词】 工作场所外；待命时间；工作时间；劳基法；劳动合同法

【学习心得】研究工作场所外待命时间劳动法属性认定的困境突破，待命时间如何起算是前置问题。本文并未就该问题进行探讨，难以维护劳动者合法权益以及可能削弱用人单位的合法抗辩。由于待命时间的举证主体与完全不同的诉请相联系。一个需要待命的任务由用人单位发布后，首先要确定劳动者的知情时点，知情后可以视为进入待命时间，我们认为可以通过劳动者“已读”“未读”，确认其是否进入待命时间。不过这种方式对于口头发布的任务难以进行证明，仍需进行研讨。