知识产权纠纷的反竞争性和解

赫伯特·霍温坎普 马克·詹尼斯 马克·A·莱姆利 / 著

孙瑜晨　张卓媛 / 译

原文刊载于《竞争政策研究》2021年第5期

摘要：知识产权诉讼和解涉及专利权人与被控侵权人之间的协议，他们在诉讼之前往往是竞争对手。因为在和解过程中，这些竞争对手可能会同意停止竞争、调整每项收费的价格并交换有关产品和价格的信息，知识产权纠纷的和解自然而然会引起反垄断问题。在本文中，我们提出了一种能够协调知识产权法和反垄断法利益的知识产权和解评估方法。在大多数情况下，法院可以在不调查被和解的知识产权争议实体问题的情况下对和解协议的合法性作出决定。仅在少数情况中，考虑知识产权纠纷的实体问题才有意义，且反垄断法的合理原则不太可能有所帮助。法院必须调查基础案件中的专利有效性、可实施性和侵权问题，特别应对系争知识产权的类型和该诉讼涉及的行业环境保持敏感性。我们认为超过诉讼成本的排除支付应该被推定违法。这类支付没有正当的理由，并且最可能的原因也是反竞争的，即允许专利权人排除那些在没有支付情况下很可能发生的竞争。

关键词：反垄断法；专利和解；哈奇—韦克斯曼法；退出支付

一、引言

绝大多数的知识产权（IP）诉讼在庭审之前就和解了。这些和解涉及专利权人与被控侵权人之间的协议，他们在诉讼之前往往是竞争对手。因为这些竞争对手（在和解过程中）可能会同意停止竞争、调整每项收费的价格并交换有关产品和价格的信息，知识产权纠纷的和解自然而然会引起反垄断问题。

在本文中，我们提出了一种在评估知识产权和解时协调知识产权法和反垄断法利益的方法。在第一部分中，我们提出了选题背景。在第二部分，我们认为在大多数情况下，法院可以在不调查被和解的知识产权争议实体问题的情况下对和解协议的合法性作出决定，这或是因为即使专利无效或没有被侵权，和解本身也是合法的，又或是因为和解本身就是违法的，哪怕专利有效并且存在被侵权的情形。仅在少数案件中，考虑知识产权纠纷的实体问题才有意义。在第三部分中，我们认为，在上述少数的中间案件中，反垄断的合理原则不太可能有所帮助。相反，法院必须调查基础案件中的专利有效性、可实施性和侵权问题，特别应对系争知识产权的类型和该诉讼涉及的行业环境保持敏感性。在第四部分中，我们将我们所提出的框架应用于大量普通和解条款的分析，其中最典型的是使用排除支付来解决药品专利纠纷。我们认为超过诉讼成本的排除支付应该被推定违法。这类支付没有正当的理由，并且最可能的原因也是反竞争的——即允许专利权人排除那些在没有支付情况下可能发生的竞争。此外，合法的专利纠纷可以通过排除支付以外的其他方式得到解决，如通过对被告授予许可或同意延迟进入。

二、基本问题和争议

我们的法律制度鼓励公司在庭外解决纠纷。知识产权纠纷的解决通常采取以下形式：授予无限制或限制性许可（这些许可有可能是或也可能不是排他性的）、达成交叉许可协议、专利池、达成约定禁止许可第三方或只能联合许可的协议、达成市场划分或限定使用领域的协议。

而且，这些协议通常是横向的，特别是在专利案件中，因为作为当事方的公司是终端产品市场上的实际竞争者或至少是潜在竞争者，并且可能就是创新市场本身的竞争者。因此，知识产权和解协议引发了重大的反垄断问题。实际上，如果这些协议是在不存在真实知识产权纠纷的情况下达成的，那么其中一些本身就是违法的。 我们有许多关于许可协议被允许范围的法律原则就是在那些为解决知识产权纠纷而达成协议的案件中发展出来的。

假设存在真实的争议，一项和解协议的结果可能不会比诉讼的结果更具反竞争性，除非产生了一个反垄断违法行为。一项确定竞争者控诉有效的判决可能会完全阻止竞争对手进入市场，从而使另一方处于垄断地位。在这种情况下，一项将竞争对手排除在市场之外的和解并不会减少本该合法存在的竞争；而且一项涉及许可证的和解，即使其存在限制性条件，也会产生出比知识产权所有人最大限度实施其权利时更多的竞争。

与此同时，知识产权纠纷的当事方有强烈的动机去达成让自身利益最大化的协议，但是损害了关于竞争或创新方面的公共利益。一项知识产权纠纷的当事方，如卡特尔协议或合营企业的当事方，更有兴趣最大化自己的利润而不是提高公共福祉。因此，对反竞争的和解协议进行司法审查是合适的，而且当显然可以找到其他可替代的、危害较小的和解协议时，进行更严厉的审查是恰当的。

相关争议涉及到知识产权的事实也很难降低共谋的动机。相反，知识产权不确定的范围和有效性可能会促成一项合谋性协议，因为这既可以消除不确定性，又可以让两家公司分享垄断利润。例如，在侵权诉讼中，如果拥有一项占市场支配地位的专利 的所有者胜诉，那么他将继续获得垄断利润，但如果败诉，那么他能获得的不会超过众多竞争者中的任何一个。在这种情况下，与侵权被告达成一项形成卡特尔的和解协议可能是当事人的最优选择。然而，对于整个社会来说，这不一定是最佳的选择：因为如果专利权人败诉的可能性很高，那么这种共谋是无效率的。

假设两个横向的竞争者已经为某一高级计算机存储设备开发了存在潜在冲突的专利。每个专利所有者都声称对方对市场的参与侵犯了其专利权。双方着手进行诉讼，但考虑到这是一条漫长而不确定的路，他们通过同意分割市场来解决纠纷：一方将制造供 IBM 兼容计算机独占使用的存储设备，而另一方将专门为 Apple计算机制造存储设备。在形式上，该协议可能包括一个交叉许可，即每一方许可另一方在指定的细分市场内使用其专利的权利。

上述场景造成了一个两难困境。考虑几个因素。首先，在没有知识产权的情况下，争议中的协议就是一个本身违法的市场分割协议。再者，专利诉讼非常昂贵，并且可能导致逐步衰弱的不确定性。 因此，私人纠纷的和解通常会降低成本。第三，可能对这两项专利的有效性或实用性存在疑问——至少足够去怀疑每个专利权人可能更愿意和解而不是诉诸审判。 第四，如果该争议得到充分的诉讼，法院可能最终使一方公司的专利无效但支持另一方，从而将整个市场让与另一方公司。或者，法院可能判定双方的专利均是有效的并受到了侵犯，此种场合下任何一方都不能在市场上进行出售。双方所提出的和解协议肯定不会比上述结果中的任何一个更具反竞争性。只有当两项专利都被认定为无效或未被侵权时，和解才会减少竞争。最后，还有一种限制较少的替代方案：当事方可以在不坚持市场分割的情况下交叉许可专利——此种结果会产生更大的竞争，并且将接近在没有专利保护情况下的竞争结果。

考虑到这些相互竞争的因素，法院对如下类型的和解协议作出了宽容的回应，即各当事方的诉讼请求看起来相当地合法，但似乎也有失败的合理风险。申言之，该和解似乎构成一个合理的商业决策而不是虚假的。

针对知识产权纠纷的反垄断质疑可以根据反垄断理由或知识产权理由来得到解决。很少有案件要求法院平衡这两部法律的利益。在许多涉及对知识产权和解提出反垄断质疑的案例中，是否存在知识产权在很大程度上是无关紧要的。在某些情况下，受到质疑的做法显然不具有反竞争性，并且在不考虑知识产权纠纷以及和解的事实的情况下就能驳回反垄断质疑。不过在另一极端，一些和解协议产生了反竞争的限制，这些限制无法通过某一知识产权纠纷得到和解这一事实而被正当化，或者即使问题中的知识产权是完全有效和可实施的，这些限制也会不合理地限制竞争。无论基础知识产权的合法性如何，这些限制都应是非法的。正确地将案件归入上述两个类别中的某一个对于理性的反垄断执法是至关重要的，因为那些属于问题重重的中间类型的案例要更加难以处理。

这种中间类型的案件中，和解协议本身看起来似乎违反了反垄断法，但是知识产权的存在能够消解违法性，这就存在更多问题，需要被特殊对待。经典的“合理原则”分析 并不适合于本身违法的行为，但是却适合于存在知识产权诉讼的复杂情况。不过合理原则旨在评估一种行为是否会减少整体市场的产出。相比之下，上述中间型案件中存在争议的问题主要涉及所主张的知识产权可能的有效性和范围，以及作为知识产权纠纷众多后果之一的和解的合理性。换言之，这些案件应当基于知识产权理由作出裁决，因为当（且仅当）问题中的专利有效并被侵权时，这种中间类别的协议才是促进竞争的。反垄断法的合理原则并无助于知识产权的调查。反垄断法能做的就是缩小那些需要调查知识产权实体问题的案件的类别。

三、反垄断调查是否取决于知识产权纠纷的存在

当法院考虑对一项知识产权和解协议提出反垄断诉讼时，其首要问题应该是考虑知识产权争议是否重要。如果（1）即使在没有任何知识产权争议的情况下，根据反垄断法，该协议也是合法的，或者（2）即使所有知识产权诉求都得到充分维持，但在反垄断法下该协议也是非法的，那么知识产权问题对于案件的解决无关紧要。

即使知识产权诉讼尚未出现，反垄断法下许多和解产生的协议也不是非法的。例如，两家公司可能会挑战彼此的竞争性专利，并通过相互授予非限制性、非独占性的许可来解决争议。此种场合，公司所做的只是同意竞争，而不是向对方主张自己的知识产权——该协议不太可能降低整个市场的产出或提高价格，即使从一开始就从未有过任何知识产权。 或者，像研发公司这样的非生产性专利权人可能会主张生产者侵犯了它的某一项专利，并通过一项含专利使用费的允许生产的协议来解决争议。该协议构成一个纯粹的纵向非价格限制。 因此，它将在合理原则下进行分析，而今天几乎所有此类协议都是合法的。 总而言之，法院通常可以完全基于反垄断理由来解决反垄断诉讼，甚至不用去考虑知识产权影响争议的各种方式。

与之形成对照的是，一些协议是非法的，即使其合理主张的每项知识产权都是有效的并受到了侵权。例如，一项和解协议可能包括一个超出了系争专利范围的横向市场分割协议。假设福特公司声称雪佛兰公司正在皮卡车上制造和安装的风挡刮水器叶片侵犯了福特的专利。双方通过一项解决争议的协议，约定福特将刮水叶片的专利授权给雪佛兰，但同时也限制福特只能在密西西比河以西的区域销售皮卡，而雪佛兰只能在该河以东的区域销售皮卡。即使刮水叶片专利有效且受到侵犯，该市场分割协议也将是非法的，因为就算强制执行该专利也不可能阻止雪佛兰出售皮卡车。法院可以径直处理反垄断问题，而无需考虑该协议是否解决了一项知识产权诉讼。由于没有与专利政策存在冲突，因此相关争议再次完全基于反托拉斯理由而得到解决。

就算把上述这两种极端情形剔除，我们仍须面临如下一些困难案件。当一项侵权诉讼是有效的，那么和解协议将构成对所主张的知识产权的合法使用；反之，如果不存在有效的知识产权，则不构成合法使用。考虑所谓的“阻碍专利”的情况，如果竞争性专利被认为是有效的，那么当事双方都有权利将对方排除在市场之外。如果双方两项专利都是有效的且确实彼此阻却，那么当事方就这些专利达成的任何和解几乎都会增加社会福利，因为至少有一方获得了销售产品的权利。另一方面，如果专利是无效的或者不具有真正的阻却性，那么一项限制双方竞争的和解协议将是反竞争的。在这些基于事实的案件中，法律的一般政策一直是鼓励和解，正如最高法院在标准石油公司（印第安纳州）诉美国案中被观察到的以及联邦政府在 1995 年的许可指南中所回应的那样。因此，如果在不存在合理争议的情况下达成的某些协议将是非法的，但如果用于解决一项真实的纠纷，则可能是合法的。

困难在于，在和解协议的掩护下，公司可能会从事反竞争行为，例如本身就是违法的市场分割。因此，一旦发现在没有和解协议的情况下有可能违反反垄断法的行为，就必须更加谨慎，确保（1）当事方确实存在真正的争议，（2）解决纠纷的是一项合理的和解，以及（3）和解并不比诉讼的可能结果更具反竞争性。面对不确定性，反垄断法庭还必须考虑当事方是否可以选择其他限制较少的条款来实现和解。

在考虑一项对知识产权和解协议的反垄断指控时，法院应当遵循以下方式。首先，它必须询问在不存在知识产权争议的情况下被指控的和解协议是否构成对反垄断法的违反。如果答案是否定的，则可以驳回反垄断指控，而无需进一步调查知识产权诉讼和和解的影响。如果答案是肯定的，那么法院应当思考即使所主张的知识产权有效并受到侵犯，被指控的和解是否是违法的。如果后一个问题的答案也是肯定的，那么在不考虑知识产权纠纷存在的情况下，反垄断谴责也是顺理成章的。只有不属于这些集合的案件才必须根据知识产权政策而非反垄断政策来进行决定。

四、反垄断合理原则与知识产权和解

（一）合理原则的恰当和不恰当应用

反垄断法通常将“合理原则”应用于可能产生竞争性损害、但又有希望带来社会收益的某些行为。如果不对被告个体的或共同的市场力量进行调查并确定竞争效果，就无法评估此类做法。相比之下，当有足够的经验断定某类行为很可能是反竞争的而不补偿社会利益时，反垄断法适用“本身违法原则”，此时合理原则所要求的更昂贵和繁琐的分析是没有必要的。

假设解决一项知识产权纠纷的和解涉及到一项在无争议情况下本身违法的协议。可以理解的是，有人在达成上述这种协议时，会辩称知识产权和解的存在本身就足以减轻违法性，以致于有正当理由适用更加宽容的合理原则。我们将避免将上述方法作为一般性提议。合理原则的目的是确定一种行为是否有相当的可能是反竞争的或无害于竞争的，换言之，它是否产生更低或更高的整体市场产出。相比之下，专利政策包含了一系列关于适当权衡竞争与长期创新激励的判断。反垄断法的合理原则并不是为了此类判断而被设计出来的，它也并不擅长进行此类判断。一项被恰当界定的本身违法原则代表了一种司法判断，即某特定的限制极可能是反竞争的，也就是说短期内产量减少和价格上涨，这不值得再去麻烦法院对市场力量和可适用的抗辩进行全面的调查。反垄断法对此类协议的立场并不会仅仅因为该协议产生于知识产权纠纷背景中而发生改变。在此种场合下，问题的关键不在于该协议的经济后果，而在于这些后果从知识产权政策方面看是否是可接受的。

例如，假设一项专利和解是通过一项通用案式的限制价格型许可来实现的。根据该和解协议，专利权人通用公司许可西屋电器公司制造灯泡，但同时明确限定了西屋电器销售这些灯泡的价格。在没有知识产权的情况下，该协议本身就是违法的。但是，如果相关专利有效且受到了侵犯，那么该协议将受到通用案原则的管辖，即价格限制型许可享有反垄断豁免。

在这种情况下，将合理原则应用于和解协议不太可能会所有帮助。赤裸裸的价格固定是本身违法的，因为司法经验告诉我们价格固定本质上如此地反竞争，以至于不值得为调查特定案件中的市场力量或反竞争效果而增加行政成本。而且理性的当事人愿意进行赤裸裸的价格固定，仅仅是因为他们推定自己至少有一定的力量能将价格提升到未达成协议的水平之上。这些基本事实不会改变，因为有争议的协议被认为是知识产权纠纷的和解协议。更确切地说，要解决的新增的事实问题涉及到如下问题：通用公司的专利是否有效，西屋电器的技术是否受到侵犯以及和解所产生的许可是否并未超出通用公司的许可范围。简而言之，问题在于这种特定的价格固定协议能否作为知识产权法律所设想的给予创新的超竞争性激励的一部分。反垄断被告（或和解的支持者）应当适当承担完成和证明这些调查的责任，因为他们通常掌握着解决侵权问题的信息。

作为第二个例子，假设一项专利纠纷中的两个竞争者达成了一项横向的地域划分协议。根据该和解协议，原告授予侵权被告在密西西比河以东的区域使用争议技术的许可，同时保留自己在密西西比河以西的区域使用该技术的权利。公司之间并不存在其他的业务整合，因此在没有知识产权争议的情况下，该协议就是本身违法的赤裸裸的地域分割协议。但与此同时，它又是一项关于专利的完全合法的许可，因为专利法明确规定专利权人可以授予地域限制型许可。反垄断法的合理原则要求评估该市场分配协议的市场力量和综合的潜在影响。但由于限制是如此赤裸的，合理原则的适用也不大可能告诉我们任何我们尚不知道的事情。知识产权诉讼与和解的存在所增加的额外问题与赤裸的横向协议是否威胁竞争并没有关系。相反，它们取决于有疑问的协议是否涉及合法的知识产权纠纷，以及考虑到知识产权的存在及其主张的范围，有疑问的协议是否构成一种合理的解决方案。此种特殊场合下，这些问题应交由专利法予以回应，该法明确授权在专利许可中使用赤裸的横向地域划分。

可以肯定的是，人们有一种感觉是上述分析应当被看作是一种合理原则下的审查。从根本上说，合理原则考虑的是一项限制造成产出增加或者产出减少。两个竞争者之间（其中任何一方都没有合法权力排除对方）的赤裸地域划分协议造成产出减少，因而是非法的。相比之下，被知识产权赋予排他权的公司对第二个生产者授予的许可是可以被推定为增加产出的。虽然以这种方式开展的调查似乎确实援引了合理原则，但该原则的内容实际上只不过是关于基础专利的有效性问题。因此，我们可以这样说，在没有有效的侵权索赔的情况下，限制就是赤裸裸的；但是，如果侵权索赔是有效的，那么限制就是附属性的。

这并不意味着合理原则在对知识产权和解的反垄断指控的分析中没有任何位置。通常而言，专利和解协议必须在合理原则下评估，因为它们是涉及联合生产限制的附属协议。因此，除了可能涉及的任何知识产权之外，必须在合理原则下确定该协议的合法性。一般而言，当知识产权和解协议涉及竞争对手仅仅是创建非排他性的权利，或者涉及不包括本身违法地维持转售价格或搭售时，它们有资格接受合理原则的处理。

最后，任何反垄断法原则都必须对可管理性和不确定性问题保持敏感。在某些案件中评估一项知识产权控诉有效性的成本可能远远高于适用合理原则的成本，这可能是因为知识产权控诉难以评估，或者是因为合理原则的应用似乎比较容易。例如，在某些市场中，通过合理的快速审查就可以明晰和解协议的当事方在任何市场上都没有市场力量。在此种情况下，没有对知识产权政策展开进一步调查，而仅基于反垄断理由驳回反垄断指控是正当的。这些案件可能会给反垄断法庭提供一个选择：它可以根据合理原则分析一项限制，也可以暂时推定该限制是违法的，并考虑它是否构成一项合法的知识产权诉讼的有效和解方式。法院应当在即决或简易裁判中拥有较大的自由裁量权，从而能够在不触及基础知识产权问题的情况下根据反垄断法价值处理证据不足的案件。

第三个例子涉及“阻却性”专利权利要求。假设两个硬盘制造商拥有具备潜在阻却性的专利权利要求，也就是说，专利所有者对每一项专利的使用可能构成对另一方专利的侵犯。这两家公司通过授予彼此非排他性的、无限制性的交叉许可来解决纠纷。达成的和解协议将要在合理原则下进行分析，但是它极有可能被认为是“合理的”，因此在反垄断法下是合法的，因为它在数量上是非排他性和非限制性的，因此不会为相关公司提供共谋的机会。而且，根据市场结构，这两家公司无论如何可能都无法控制足够的市场以导致相关限制在合理原则下构成违法。此种场合下，相比于假定相关限制非法并考虑冲突性的专利权利要求是否有效及侵权的可能性，直接根据合理原则进行反垄断分析可能是一种解决反垄断控诉的更简单的方法。

其他的案件将更加困难，例如，当参与者共同支配市场，并且在交叉许可协议中设置数量限制或市场分割，使发生共谋的可能性更大，或者和解协议强制独家交易，具有了建立初步违法性的结构性条件。假设诸如研发公司之类的非生产性专利权人解决了一项针对某拥有地域或产品限制型许可证的生产者的侵权诉讼。例如，假设通用公司自己不制造灯泡，只是开发电灯泡技术并取得专利。当西屋公司在未获得许可的情况下制造灯泡时，通用公司提出了一项侵权诉讼，并通过一项约定西屋公司可以根据通用公司的许可协议独家制造灯泡的协议实现和解。

在完全没有任何知识产权的情况下，这类特定的协议最类似于一项约定下游制造商承诺仅使用上游供应商投入品的独家交易协议。由于独家交易是一种合理原则下的违法行为，针对该协议的反垄断挑战者将要根据合理原则弄清楚整个案件，包括市场的界定以及根据适用于合理原则案件的惯常标准对市场“封锁”的程度和持续时间进行评估。如果索赔失败，该案件将完全根据反垄断理由予以驳回。但是，如果原告完成一个独家交易案件的初步违法的证明，则证明负担就转移至被告身上。被告届时可以主张（1）独家交易诉讼中可以提出的一般性抗辩，以及（2）知识产权的存在可能产生的额外考虑。在此种情况下，要证明（2）就需要完成对通用公司专利有效性和侵权的证明。值得注意的是，如果评估独家交易的普通反垄断标准一开始就显示没有违法性，那么（2）的证明就无关紧要了。

（二）知识产权索赔的有效性；和解条款的合理性

一旦一项和解依据本身违法或合理原则似乎是非法的，那么该协议作为知识产权纠纷之解决方案的特殊地位就变得重要。根据我们的方法，如果有两件事情都属实，那么这样的协议可以免受反垄断法谴责。第一，必须存在关于一项知识产权和一项有效知识产权可能受到侵犯的正当争议。第二，和解协议必须在可能的诉讼结果范围内，或者不会比这种结果更具反竞争性。不幸的是，这些调查可能是和解协议本身因其复杂性和不确定性而试图防止的问题。这就是为什么非必要不应频繁进行这些调查是至关重要的。

专利法要求一类涉及专利抵触的特殊纠纷的和解协议应当向专利商标局提交。虽然提交备案可能会引起行政执法者对这类协议的关注，但是只有在专利商标局对涉讼的争议专利是否可能有效和侵权问题作出决定时，该备案机制才能阻止繁琐诉讼产生的共谋型和解。但是专利商标局从未作出过这样的决定，即使它确实向联邦贸易委员会提供了已备案的和解协议副本。

也存在一些先例对已和解的专利诉讼的合理性进行司法调查。在标准石油公司案中，联邦最高法院批准了一项特殊专家的任命，以确定各当事方持有的专利是否足够广泛，足以证明它们彼此相互干扰的结论。 在美国诉辛格制造公司案中，相关记录表明，各当事方已达成部分的和解，以避免引起对可能导致它们若干专利无效的现有技术的注意。

允许对已和解专利的有效性和覆盖范围进行事后司法调查可能听起来很麻烦，有时甚至可能成为一个交易破坏者。但是在我们的“中间类型”的案例中，这就变得有必要，目的是为了区分促进竞争和反竞争的协议。要求调查一项专利案件的实体事实问题也能起到有益作用，即鼓励当事人在可以使用替代方案的情况下执行限制性较少的和解协议。例如，针对竞争对手的侵权诉讼可以通过授予允许被许可人生产的许可来解决，也许可以通过向专利权人支付许可使用费（产出增加并且可能促进竞争），或者通过向侵权被告支付以换取其退出市场（高度怀疑）。如果专利的有效性或覆盖范围存在相当大的不确定性，要求对专利实体问题进行评估将鼓励企业采用前一种方法而不是后者。

（三）知识产权和解的产业特殊性

中间类型的案件中，知识产权所有人基于基础诉讼实体问题的胜诉可能性将决定和解是促进竞争或是反竞争的，但这种中间类型案件并不是所有可能的知识产权案件中的随机性样本。我们可以对何处可能发生此类案件作出两项预测。第一，相比版权案件，专利案件更可能成为中间类型。第二，一些行业中专利纠纷的和解比另一些行业更能促进竞争。

1. 专利纠纷与版权纠纷的比较

专利纠纷常常产生于横向竞争者之间。因为这些竞争者通常生产相同或相似的产品，一项阻止其中一方参与市场的和解协议可能具有某种竞争性的效果。此外，由于专利可能只覆盖某一产品的组成部分，而不是覆盖实际上的商业产品，而且由于复制行为并不是一个专利侵权案件的构成要件，因此专利权人常常发现他们自己就是彼此阻碍的专利的所有人。为了某些或全部所有人能够销售一项集成的产品，这些阻碍专利权必须被清除。如果双方当事人没有达成和解条款，并且这些专利是认定为有效和受到侵权，那么任何一方当事人都不可能销售该产品。有各种各样能够清除这些权利的私人协议，从简单的交叉许可到标准制定组织的规则，再到复杂的专利池。竞争者之间的这些横向协议具有促进竞争或反竞争性通常取决于各当事方是否可以在没有这种协议的情况下进行竞争，从而最终取决于基础专利是否有效和受到侵犯。

版权存在的某些特征使得类似情况不太可能发生。首先，版权的执行通常不会针对存在横向竞争性的创作者，而是针对那些倘若不存在侵权则将成为购买者的人。纵向协议的反垄断风险远远低于横向协议的风险。其次，与专利不同，版权只有在被告复制原告的作品时才会受到侵犯。虽然两个版权所有者可能会各自主张对方从自己的作品复制了某些材料，但是这种对称的诉讼请求要比专利案件中的可能性小得多。因此，版权法没有必然要求对这一重要类别的专利纠纷就实体问题进行调查。 如果确实出现了阻却性版权的案件，那么法律结果就不同了，因为没有关于“阻却性版权”的法律。相反，如果某一作品的创作者使用了来自另一部作品的侵权材料，那么他将失去该新创作作品的所有版权。因此，专利交叉许可的一个重要理由在版权背景下就消失了；原创者将可以自由使用他自己的作品，甚至使用竞争对手的新材料而无需承担责任。因此，与类似的专利和解相比，限制当事双方市场销售能力的版权纠纷和解（尽管比较稀少）可能会受到更多的怀疑。

2. 不同行业的专利纠纷

经济证据有力地表明，专利制度在不同行业中的作用截然不同。就我们的目的而言，特别值得关注的是，被授予专利的有效范围在不同行业间存在巨大差异。这种差异源于专利与产品之间的关系。在某些行业（如化工和制药），一项专利通常覆盖一项产品。专利制度建立在这种一对一对应的隐晦假设之上。我们这里说的是覆盖产品的专利，可以通过侵权产品的销售所导致的利润损失来衡量损害赔偿额。 然而，事实上这种对应关系是例外而非常态。即使是复杂程度适中的机器也是由许多不同的零件组成，这些零件每一个本身都可能成为一项或多项专利的主题。例如，没有发明者可以为一辆现代汽车申请专利。相反，他们能为一项特定的发明申请专利，如间歇式雨刮器，它只是一个更大的产品的一小部分。在半导体等行业中，新产品是如此复杂，以至于其可以包含成百甚至上千种不同的发明，这些发明经常被不同公司申请专利。一项专利只能涵盖这些数百个组件之一，其将无法有效地保护产品；如果有的话，它也只是作为一种许可工具。

专利与产品之间的关系决定了阻碍专利诉讼的可能性，进而也决定了通过和解协议或事前协议来解决这些阻碍专利的必要性。没有人能够在不与竞争对手拥有的数百项专利发生冲突的情况下自己制造出新的微处理器。如果专利所有者不能交叉许可他们的专利，半导体行业的创新就会停止。相比之下，几乎没有药品专利具有真正的阻碍性；药品专利倾向于授予可以独立作为产品出售的药品。这并不意味着半导体行业中竞争对手之间的和解协议永远不会限制竞争，或者在制药行业中这些协议总是具有反竞争性。但这确实意味着，达成和解协议一个重要的促进竞争的理由（即渴望清除阻碍专利）在半导体行业中比在医药行业中更具有说服力。同样的观点也可以扩展到其他行业。反垄断法院和机构在评估此类和解协议时应当考虑到行业的特性。

五、特殊的和解条款

在本部分中，我们对各种类型的和解条款进行了分类，将它们从反垄断风险最小的条款粗略地排列到反垄断风险最大的条款。和解协议通常是复杂的文件，其中许多将包括不止一种类型的条款。

（一）有利于被控侵权人的非独占、无限制的许可证；非独占性交叉许可

引起最小竞争损害风险的最简单情形是专利权人起诉竞争对手或潜在竞争对手的侵权行为，然后原告通过授予被告实施专利的非独占性许可的方式进行和解，以换取许可使用费或其他报酬。无论是否存在任何知识产权纠纷，授予非独占许可本身几乎都不会损害竞争。非独占许可不会限制专利权人自己生产专利产品或将来许可他人的能力。此外，非独占许可本身也为市场增加了至少一个新的生产者。通常可以完全基于反垄断考虑而驳回针对此类和解的反垄断指控，而无需再对知识产权问题进行任何调查。

如果此类非独占许可和解存在反垄断问题，则通常不涉及许可本身的事实或性质，而是与被许可人被施加的其他限制有关。我们在上面已经讨论过一个此类的问题：许可协议限制了被许可人在比专利覆盖范围更广的市场中的行为。引起反垄断问题的其他条款可能包括要求被许可人就那些专利未覆盖的商品支付许可使用费，或者在特殊情况下要求授予互惠许可。这些案件中的限制引起了反垄断关切，但原因与涉诉知识产权的存在无关。引发竞争关切的是，专利权人试图对被许可人施加超出专利范围的限制（可能代替货币形式的使用费）。因此，这些限制可以根据现有的反垄断法原则来进行判断，而不必殷忧专利权利要求的强度。

（二）单纯的垂直协议

当侵权原告和被告在任何市场上都不构成实际或潜在的竞争对手时，他们之间的和解协议很少引起反垄断问题。 例如，侵权原告可能是某些产品或投入品的销售商，而侵权被告可能只是一名购买者。

一项偶发的纯粹纵向协议可能会引起反垄断关切，如转售价格维持、搭售或独家交易。例如，一个从事制造的侵权被告可能通过同意以下条件达成和解，即以非制造性专利权人设定的价格出售根据和解协议制造的产品。或者，在自己的生产过程中使用专利权人相关技术的侵权被告可能通过同意以下条件实现一项侵权诉讼的和解，即承诺独家使用专利权人许可的技术。抑或者，侵权被告可能同意一项协议，约定被告同意接受一些无必要性的技术或者从原告那里购买一些其并不需要的产品，从而换取对其所需产品获得许可的权利。8打包许可就属于后一类。研发公司可能仅以打包的方式许可其专利，通常是为了降低监督成本。

在所有这类案件中，根据相关协议和解的知识产权争议的存在本身对其反垄断合法性几乎没有关系。当涉及的任何知识产权都不存在争议时，转售价格维持、独家交易和搭售通常受到普通反垄断原则的管辖。当存在争议时，结果通常也没有什么不同。例如，无论专利是否有效，转售价格维持都是非法的，除非它受到通用案创建的狭义例外的保护。

搭售的情况更复杂。除专利有效性的问题外，专利和非专利产品之间的核心结搭仍然是非法的。事实上，《克莱顿法》第 3 条中禁止搭售的规定适用于“已获得专利或未获得专利”的商品。在搭售品和被搭售品都是知识产权的“纯”知识产权型搭售案件中，法院的行为更加不规律。电影和电视节目的“大批量预订行为”仍然是本身非法的，而专利的打包许可和受版权保护作品的一揽子许可通常按照合理原则进行处理。但是，在所有情况下，如果原告和被告不是竞争对手，那么不太可能造成竞争损害，除非权利的捆绑产生了竞争性知识产权被严重封锁的威胁。不过，很少有案例被发现存在封锁的威胁。

总而言之，针对解决侵权行为的纯纵向协议的绝大多数挑战（尽管不是全部）都可以完全基于反垄断分析而得到解决，无需对相关侵权索赔的有效性进行任何调查。

（三）对被控侵权者的独占许可；独占性交叉许可和专利池；联合拒绝交易

假设专利权人起诉侵权人，并通过以下一项协议达成和解：一方面许可侵权被告实施该专利，但另一方面也承诺除了专利权人或该被许可人以外的任何人都不会获得许可。假设该专利是有效的，专利法明确允许独占许可，但似乎很清楚的是，仅凭这一事实并不能使他们免受反垄断审查。

只有在和解协议本身构成反垄断威胁的情况下，才有必要对侵权索赔的有效性进行调查。 独占性权利产生的反垄断风险可能大于涉及非独占许可的情况。98 如果和解只涉及一项从侵权原告向侵权被告的独占许可，而不存在价格、数量或细分市场限制，那么反垄断风险是相当小的。仅仅由被告向原告的支付并不会产生反垄断问题，并且如果专利有效且受到侵权，那肯定是合法的。如果专利是无效的，那么该协议不一定能排除任何人，因为其他人也能够对专利提出质疑。

对于解决相互冲突的专利权利要求的独占性交叉许可而言，通常情况也是如此。双方只能相互授权实施各自的专利。但是，如果这些专利在任何情况下都是无效的，那么第三方就不会真正被排除，因为他们可以简单地使用专利技术而不用担心承担责任。如果交叉许可不包括价格、数量或市场划分条款，那么在下游产品生产中的合谋可能并不构成特别大的风险。相比之下，涉及一方或双方支付的交叉许可需要在竞争者之间交换价格和产出信息，因此可以促进协调一致的产出限制。这些协议可能是完全合法的，而且在各方持有真实的或可信的阻碍专利的情况下，通常是促进竞争的。但它们也可能是旨在为一项卡特尔提供法律掩护的假象。

一个联合拒绝与超出独占性交易许可范围的第三方交易的行为可能会引起严重的反垄断问题，但对竞争损害的分析通常不会取决于基础的知识产权问题。例如，相互冲突的原告可能会相互授予独占许可，但也同意不向第三方出售一些必要的投入。后一种协议通常是本身违法的，与专利侵权诉讼的有效性无关。

知识产权法律并不保护限制后续开发技术许可的承诺，因为它们的主题不是一项现有的知识产权。例如，尽管专利法允许对涉及现有专利的许可协议设置价格和地域限制，但是对未来要开发的专利施加相同限制的协议不会引起专利法问题。当然，这并不意味着对后续开发技术的限制是本身违法的。许多是完全有效的附属性限制。最明显的例子是回授，即被许可人承诺将未来的技术以独占或非独占的方式许可给专利权人。非独占性回授可以实现如下合法目的，即确保初始专利权人不会发现自己被利用专利权人原始想法进行专利改进的被许可人排除在市场之外。让被许可人将技术改进的相关权利让渡给原始专利权人的独占回授和要求更令人感到不安，因为它们减少或消除了被许可人的创新激励。回授的这些特征，以及在反托拉斯法下对它们的妥当处理，并不会因为争议专利的有效性或范围而发生改变。

（四）价格、产出或地域限制型许可或交叉许可；包含使用领域限制的许可

涉及设定价格、限制产出或分割市场的竞争者之间的知识产权和解协议需要进行严密的反垄断审查。在没有任何生产一体化的情况下，这三种做法都是“赤裸裸的”限制，而且在无许可协议的情况下是本身违法的。相反，如果基础知识产权有效且受到侵犯，那么大多数限制产出或划分市场的许可都是合法的，因为一项有效知识产权的所有者有权完全阻止被许可人向这个市场进行销售。此外，价格限制型许可的一小部分也是有效的，只要它们符合通用案例外的条件。

上述第 IV.A 部分所描述的情况涉及的和解赋予侵权被告一项无限制的权利（无论是独占性的还是非独占性的），可以使用侵权被告的技术。此类协议通常是于竞争无害的，因为它们不限制根据和解协议可以生产的单位的数量。当然，当事人除了和解协议之外，还可以偷偷摸摸地固定价格或划分市场，但这类协议可以根据反垄断法另行进行审查。

相比之下，价格限制型和产出限制型许可会产生明显的竞争损害。这些竞争损害是可以容忍的，但前提是它们属于政府根据旨在鼓励创新的社会政策授予知识产权所有者的超竞争性回报的一部分。知识产权法要求我们容忍一些对竞争性市场的偏离，但仅限于合法的知识产权在事实上存在并受到侵犯的情况。通用案原则的特殊问题以及政府和大多数学者批评它的原因在于，它以知识产权许可协议为幌子，给予了赤裸裸的价格固定以反垄断豁免权。正如关于排他性策略的一般反垄断文献所表明的那样，合作往往比竞争更有利可图。只要通用案原则仍然是法律，就必须容忍至少在有限的专利许可范围内进行的价格固定；但是当争议的专利权利要求无法实施时，则绝对不需要容忍。

专利法明确授权允许地域限制型许可。这也可以被解释为允许绝大多数的使用领域的限制，此类限制相当于客户和产品的限制。生产型限制通常也是如此，因为许可概念的固有含义就是有权利许可指定的数量。然而，这些限制同样也是作为社会政策的一部分而被施加，这类政策旨在在有效专利权利要求的范围内授予专利所有者某些权力。如果一项专利是无效的或者被许可人的技术一开始就没有侵权，那么竞争对手之间通过协议进行的地域或客户限制只不过是一个赤裸裸的市场分割协议。

然而，即使是“赤裸裸”的横向市场分割协议，如果发生在一个竞争性市场中，被告只是几个重要参与者的少数，或者该限制并不能表明具有减少整个市场产出的巨大潜力，那么该协议在竞争中也是无害的。以 Clorox 案的决定为例，其涉及到商标纠纷的和解。当事双方是各种家用清洁剂、消毒剂和除臭剂的“Pine-Sol”和“Lysol”商标的所有者。最初注册商标“Lysol”的所有人早在多年前就宣称，“Pine-Sol”这个名称与其拥有的名称具有引人误导的相似性。经过一段时间的诉讼后，双方通过一项协议解决了彼此间的纠纷，该协议限制了带有“Pine-Sol”名称的产品的广告方式以及可以在“Pine-Sol”名称下进行销售的家用产品的种类。

在没有商标纠纷的情况下，这样的协议将构成本身违法的横向市场分割。此外，有人可能会质疑“Pine-Sol”名称是否真的与旧的“Lysol”名称足以导致误认的相似，也就是说，该商标是否受到侵权。尽管如此，双方并没有选择进一步诉讼，而是达成了一项允许使用“Pine-Sol”名称的协议，但前提是它只能与含有松油（作为一种活性成分）的产品的限定清单一起使用。

其他一些因素也是相关的。首先，正如法院指出，该协议根本不是一个横向的市场分割：它没有规定 Clorox 制造或销售任何产品的权利。它仅仅“规定了竞争对手（可能）使用一个竞争性标识的方式。”此外，由于发现存在一个真实的纠纷，并且相关行为似乎构成解决纠纷的合理尝试，法院最终适用了合理原则，并以没有任何证据表明有损于竞争为由驳回了控诉。这一结论是否有力将取决于其他品牌的清洁剂和家用化学品的扩增，进入壁垒的高度，以及相关公司在不同商标下扩展业务的难易程度。

简而言之，在不存在一个有效知识产权的情况下，价格和产出限制型许可通常是非法的，但在存在这种权利的情况下通常是合法的。有时（就像在 Clorox 案中），协议的性质就能表明，即使知识产权没有受到侵犯，竞争损害也不太可能发生。但在其他涉及地域或使用领域限制的案件中，知识产权纠纷的实体问题将决定反垄断诉讼的结果。

（五）向侵权被告支付；哈奇—韦克斯曼和解

就反垄断法而言，最具争议的和解协议之一是，原告就被告放弃市场而向后者支付的协议（我们在这里称之为“排除性支付”）。为了说明这一点，假设某个小部件的专利权人察觉到来自竞争性生产者的初期竞争，并提起了一项侵权诉讼。该诉讼可以通过以下方式和解：（1）被告从专利权人处购买独占或非独占性许可，然后由被告根据该许可进行生产，或者（2）原告向被告购买一项让被告放弃进入计划的协议。方式（1）为市场带来了一个新的竞争对手。它可以促进竞争性生产，这具体取决于许可是价格或是数量限制型的。通过激励两家公司改进小部件，它还能鼓励市场进一步创新。相比之下，选择（2）将竞争对手排除在市场之外，并诱使其放弃诉讼以换取付款。因此，有一些有竞争力的理由支持包容性而非排他性的和解。

在一个没有交易成本的完美运行的市场中，垄断生产者并不关心是由自己生产所有产品，还是简单地“许可”另一个生产者来生产其中的一部分。许可费用将是垄断加价，产量将维持在垄断水平，就像任何完美的卡特尔协议一样，并且垄断者将获得相同的利润，尽管其中一部分将以许可费的形式进行支付，而不是作为它自己生产的商品的加价。

如果所有当事方都完全确信一项专利是有效的并受到侵权，那么专利权人就会拥有完全相同的一套激励措施。它要么自己生产专利下的所有产出，要么许可一些产出给一位竞争对手，并以许可使用费的形式赚取垄断利润。然而，假设交易成本为零，处在专利权人位置的公司将没有任何动机为了让另一家公司排除市场而向其付款。它可以不需要支付任何费用就实现排除。这一事实无疑解释了为什么绝大多数许可协议都包括了向考虑实际生产的侵权被告提供的许可，而不是排除性付款。排除性支付必然会减少专利权人的剩余；而只有当被许可人的费用低于来自被许可人的全部垄断租金时，许可才能减少剩余。

交易成本有所改变。如果提起并赢得一项侵权诉讼的费用为 100 万美元，专利权人可能只愿意向侵权被告支付不超过该笔数额的金钱，因为这样和解的费用将低于诉讼禁令的费用。

1. 《哈奇—韦克斯曼法》的概述

从概念上讲，只要专利权人有动机推迟对其专利有效性的决定时，就会出现排除性支付的问题。实际上，反垄断法中出现的排除支付问题主要存在于制药行业，因为该行业有特殊的专利规则。1984 年的哈奇—韦克斯曼立法试图实现激励原研药制造商的创新与促进等效仿制产品制造商的市场进入之间的权衡。由于这些问题同时涉及专利法和监管食品药品监督管理局（FDA）新药审批的法律领域，哈奇—韦克斯曼立法包含了一系列针对专利法和联邦药品法的广泛修正。

《哈奇—韦克斯曼法》的一个重要关注是快速解决原研药企和潜在仿制药进入者之间的纠纷。《哈奇—韦克斯曼法》引入了三项相关的创新：（1）针对原研药企的专利“清单”要求，（2）当专利权人起诉侵权人时，FDA 对仿制药产品的审批将暂停 30 个月，以及（3）一旦专利失效，第一个成功的仿制药生产商将获得有益于其进入市场的 180 天独家经营期。138这些制度创新每一项都影响了现代原研药 / 仿制药专利诉讼中的博弈动态过程，并且每一项创新都可能被指责为原研药企一方的单边反竞争行为或原研药 / 仿制药企以反竞争性和解形式进行的共谋提供了机会。

当一家原研药制造商通过提交一项新药申请（New Drug Application，简称 NDA）寻求FDA 对新产品的批准时，原研药企必须列出任何含有可能被仿制药生产商侵犯的产品或者使用方法权利要求的专利。列入专利清单为潜在的仿制药生产商提供了通知，但也为原研药企提供了一个能够推动一系列可能阻碍竞争的后续结果的机会。目前，围绕特定专利或特定专利权利要求类型的“可登记性”问题已经引发了附属的争议。

原研药企 NDA 申请中的专利登记清单的一个关键后续影响是 FDA 对竞争对手的仿制药产品的审批可能将被暂停 30 个月。仿制药市场的潜在进入者可以通过提交简化的新药申请（Abbreviated New Drug Application，简称 ANDA）来获得 FDA 的批准，该简化申请声明仿制药是原研产品的生物等效物。如果原研药企的产品或使用方法是专利保护的主题，并且原研药企已经登记了相关专利，那么仿制药企的 ANDA申请还必须包括有关原研药企所列专利对仿制药企计划的制造活动之影响的四项证明之一。其中最重要的就是第四段证明，即 ANDA 申请人声明相关的专利无效或未被侵权，并向原研药企提供详细的通知（也称“2(B)(i) 通知”），其包括支持无效性或无侵权情况声明的详细意见。

当仿制药企作出第四段证明时，原研药企自 2(B)(i) 通知之日起有 45 天的时间发起侵权诉讼。如果原研药企没有按时提起此类诉讼，ANDA 申请的批准就“应立即生效。”如果原研药企及时起诉，ANDA 的批准在收到 2(B)(i)通知之日起的“30 个月期间届满后”生效，不过当“其中一方未能合理地配合加快诉讼”时，法院可以规定一个更短或更长的期限。如果法院在 30 个月的暂停期届满前作出最终的裁定，认定相关专利无效或不存在侵权，那么 ANDA的批准自法院裁定之日起生效。

仅单独的 30 个月的暂停就会严重影响专利侵权诉讼中原研药企和仿制药企之间的谈判计算，因为这相当于在普通专利诉讼中法院不愿轻易授予的一项自动临时禁令。而且，《哈奇—韦克斯曼法》条款下的现行法律为原研药企提供了触发多次 30 个月暂停期的可能性，这可以通过连续在橙皮书中登记与给定药品相关的新专利信息来实现。多次启动 30 个月暂停期的可能性为在普通专利侵权诉讼中并不存在的反竞争行为提供了机会。

这里相关的《哈奇—韦克斯曼法》的最后一项制度创新，即 180 天的独占经营期，也可能使得原研 / 仿制药专利和解与其他专利侵权和解存在根本上的不同。根据哈奇—韦克斯曼法，在第一个仿制药生产商提交包含第四段证明的 ANDA 申请后，其他仿制药生产商就同一药品提交的后续 ANDA 申请至少不能早于下列期间才能生效：（1）首仿者开始销售仿制药品之日后的 180 天 或者（2）法院判定该专利无效或不存在侵权之日后的 180 天，以较早者为准。

直 到 1998 年，FDA 才将第一仿制药ANDA 申请者成功抵御专利侵权诉讼作为取得180 天市场独占期的条件。在 Mova 制药公司诉 Shalala 案中，华盛顿巡回上诉法院推翻了这种做法。 现在不管原研药企是否起诉仿制药企专利侵权，FDA 都会授予第一仿制药 ANDA申报者独占经营期。

人们普遍认为，180 天的独占期为原研药企和仿制药企之间的共谋性和解协议提供了可能性。原研药企可以针对第一仿制药 ANDA 申报者提起专利侵权诉讼，并通过向仿制药企进行以“不进入”为条件的付款实现诉讼和解。根据该和解，仿制药企将推迟仿制产品的商业化，从而推迟了 180 天独占专营期的起算时间，并将其他仿制药企无限期地排除在市场之外。

根据联邦贸易委员会最近的一项研究，在解决原研药企和第一仿制药 ANDA 申请者之间的专利诉讼的 20 个最终和解协议中，有 14 个包含了等待期条款，即规定仿制药企在进入市场之前应在专利到期之日或之前等待一段特定时间的条款。 联邦贸易委员会研究的协议中有 9 个涉及原研药企向仿制药企的付款。这 9个协议下支付的款项总额从 175 万美元到 1.325亿美元不等。

2. 药品和解相关问题的解决

在一定程度上说，哈奇—韦克斯曼条款为反竞争性和解协议提供了机会，反垄断法并不是唯一的可能救助手段，也不一定是理想的选择。一系列其他的立法和监管建议已经被审议或正在审议之中。例如，一项立法提案将取消 30 个月的暂停期条款，并且通过如下方式对 180 天独占期的滥用作出限制，即要求仿制药 ANDA 的第一位申报者在专利侵权诉讼被解决后的 90 天内销售相关产品，否则存在 180 天独占期被转移给下一位仿制药 ANDA 申报者的风险。最近提出的 FDA 监管规则将采取稍有不同的策略。新的监管方案将禁止为任何给定的 ANDA 申请授予超过 30 个月的暂停期限，并将对原研药企在普通新药申请中的专利登记行为施加限制。尽管这些建议可能会有一定的作用去改变原研药企和仿制药企在专利侵权诉讼和解中达成共谋的动机，但是我们仍然预计反垄断规则还将继续在哈奇—韦克斯曼相关问题中发挥重要的作用。在下面的段落中，我们将说明我们认为的反垄断法该如何对待排除支付问题。

在哈奇—韦克斯曼修正案通过之前，发生在专利侵权诉讼中的排除支付现象并不常见。毫无疑问，该法规下的药品专利特有的如下事实增加了排除支付的诱惑力，即“一项被适当界定的和解协议”加上“退出支付”，该事实不仅使得作为直接侵权人的被告在一定时间内无法进入市场，而且也使得其他仿制药企同样无法进入市场。

在一个涉及大额排他性支付的典型哈奇—韦克斯曼式案件中，合理原则将不会成为一种富有成效的分析路径。原研药企发现值得支付大额排他费用的最可能事实往往是为了建立市场支配力量。这还提示相关专利的有效性和范围存在一些潜在不确定性；如上所述，确定自己能胜诉的专利权人为了换取仿制药退出市场协议而愿意支付的费用不会超过它预期的剩余法律费用。169 这种不确定性的事实本身表明，排他性支付是反竞争性的——通常而言，此类协议排除了某些事实上至少具有合法竞争权利的仿制药企。

在本次研讨会的投稿件中，汤姆·科特（Tom Cotter）认可排除支付存在反垄断风险。然而，他认为对于药品专利权人来说，同意向仿制药竞争对手进行排除支付通常是合理的，因而不能仅仅根据这些支付的存在和额度就自动促使法院认定它们是违法的。我们并不认同因为专利权人愿意排除支付是合理的，所以该支付不能是反竞争的，远非如此。将科特的模型中的方程式分解出来，就可以清楚地发现任何理性的排除支付都是由两个部分组成。一是持续诉讼的成本。即使是肯定能获胜的专利权人也愿意向被告支付不超过诉讼费用的金额，以期结束诉讼并避免发生那笔诉讼费用。第二个更为重要的数值是消除竞争的价值，这是进入审判后的专利权人无法期望在事前能够排除的。仔细审视科特的模型能够证实，预期的排除支付的金额与专利权人的诉讼优势成反比：专利权人获胜的可能性越小，其通过支付让仿制药离开市场的意愿就越强。因此，如果专利权人肯定会获胜，那么第二个数值为零，排除支付额不会超过诉讼费用。但是如果专利权人有 25％的失败几率，则它愿意支付其未经审判情况下排除竞争对手所获得的垄断价值的25%。专利权人愿意支付这笔费用恰恰是因为和解协议将允许它排除来自市场的竞争，而如果它进入了最终审判，其持有专利将有 25％的几率被认定为无效或未被侵权，而且市场会变得有竞争性。因此，科特的模型表明这些支付行为具有内在的反竞争性。可以预见，专利权人正在为一项如果进入审判阶段它就无法获得的优势进行付费。

我们建议遵循以下规则。在一项反垄断挑战中，专利权人为了使侵权被告退出市场而向其进行的支付是被推定违法的（presumptively unlawful），从而将证明责任转移给侵权诉讼的原告。原告可以通过完成以下证明来进行防御：（1）其在侵权诉讼中胜诉的事前可能性是显著的，并且（2）支付的金额不超过诉讼的预期价值和参加诉讼的附属费用。前文已指出限制排除支付额不超过诉讼费用的理由。此外，我们认为有必要让法院至少对要求被告退出市场的和解的案情事实进行有限的调查。如果排除支付是违法的，那么当事人将有动机去隐瞒这些支付，可能将其变为非现金补偿（例如，专利权人对一个独立市场中的价格竞争保持容忍）。如果专利诉讼是虚假的，并且被控侵权人在没有获得大额排除性支付的前提下仍然同意离开市场，那么有必要去确定交易中不存在其他隐性的支付。这种监督必然要求对知识产权诉讼的实体案情事实进行一些调查，但我们认为并不需要进行特定具体的查询。我们的目标只是为了确定进行和解的是一项合法的争议。

在评估此类支付时，重要的是应记住，一项严厉原则的事前影响不一定会妨碍和解的达成；它可能只是使和解采取不同的形式。例如，假设相关法律绝对禁止专利权人向侵权被告进行支付，而被告承诺不实施该专利所覆盖的技术。结果可能导致和解更难以实现，但它也可能很容易改变和解的方式——例如，以侵权被告获得专利权人的许可的方式。由于这种和解允许更多的竞争，同时允许各当事方避免不确定的成本，因此它比基于排除支付的和解要更可取。汤姆·科特认为这类似于强制许可规则，但实际上反垄断法并不强制要求任何形式的许可。其实专利权人根本不需要许可。对于一项诉讼的成本，专利权人可以简单地行使其权利，而不必对反垄断责任有任何担忧。如果专利是有效的并受到侵权，消除竞争的结果完全能够被知识产权政策正当化。只有当专利权人希望通过合谋消除竞争时，反垄断法才适当地予以关注。

限制排除支付的规则也不会存在任何降低药品专利权的合法价值的显著风险。正如卡尔·夏皮罗所指出的，专利不是一项“排除”（exclude）的权利，而是一项“试图排除”的权利（try to exclude）。事实上，有大量的专利在法庭上最终被认定无效或未被侵犯。 一项药品专利的合法排他价值是一种它实际上被赋予的超越竞争的权力，而这又取决于专利的范围和专利被判有效的几率。愿意进行排除支付的药品专利权人所寻求的是更多的东西——一种受保障的与竞争的隔离，且不存在其专利被认定无效的风险。知识产权政策并没有提供这样的保障，也不能免除那些通过达成排除潜在竞争对手的协议来寻求此种保障的人接受反垄断审查。

排除支付的另一种替代方案是，当事各方通过推迟仿制药的进入来解决一项专利纠纷。如果所约定禁令的持续时间少于专利的期限，这更可能反映专利诉讼的不确定性结果。例如，如果一项剩余期限为 10 年的专利有 50% 的可能被认定为无效，双方可以通过如下约定达成和解：仿制药企在指定的年限内不进入市场，但该期限过后可以进入而不需要支付专利使用费。当事人有效地分摊了诉讼的不确定性成本。更重要的是，假设延迟进入并没有附带一项排除支付，那么它不符合原研药和仿制药诉讼当事人的动机：仿制药企希望延迟的时间尽可能短，而专利权人希望延迟尽可能长些。这意味着，我们可以预期，一项延迟进入的协议可能反映了当事双方对诉讼或然性结果的共同评估。因此，一项延迟进入协议允许各方当事人争夺专利结果的不确定性所产生的经济利益。

因此，我们认为法院通常不应当反对一项延迟进入型和解，因为它很可能是各当事方根据最佳信息对预期诉讼结果的评估。然而，有两个警告是需要注意的。首先，只有在不附带任何形式的排除支付的情况下，延迟进入才是一种有效的解决方案。如果原研药企向仿制药企支付以换取延迟进入，那么很可能延迟实际上并不能表征诉讼的预期结果，而是被支付诱导的对以后进入的偏向性。第二，总是存在这样一种风险，即当事各方将成功地隐瞒排除支付行为，例如，当事方秘密商定将在进入后对该行业实施卡特尔化。为了防止这种风险，法院至少应该对延迟进入和解协议进行一些审查，以确保知识产权没有被用作一种只是用来掩盖本质属于卡特尔的协议的假象。这种监督必然要求对知识产权诉讼的实体事实问题进行一些调查，但我们认为不需要特别具体的调查。我们的目的仅仅在于确保实现和解的是一项合法的争议。

（六）有争议的知识产权未覆盖的横向价格、产出或市场分割条款

最后也是最明显反竞争的是如下一种和解协议，争议各方对其产品的产出进行限制，这些产品甚至都没有被有争议的知识产权或任何其他权利所涵盖，或者争议方参与明显未经授权的协议。例如，公司可能通过分割不被任何专利覆盖的产品的市场来解决专利纠纷。这些协议通常可以在不确定知识产权有效性的情况下被判定违法。

同样的，下面考虑一个价格限制型的许可，它显然超出了通用案的例外规则。尽管通用案的规则排除了《谢尔曼法》对专利产品固定价格问题的适用，但该豁免规则并没有拓展至那些非专利的产品。例如，假设两个室内油漆制造商杜邦公司和莫兹公司之间存在一个纠纷，杜邦公司声称莫茨正在侵犯其关于油漆混合工艺的专利。双方通过一项协议达成和解，约定杜邦公司将该专利许可给莫茨，而莫茨同意对根据该专利生产的所有油漆都支付每加仑20 美元的费用。该协议对未获得专利的油漆而非专利工艺本身设定价格，将构成违法的固定价格，且不受通用案例外规则的保护。 因此，法院并不需要让自己纠结于该协议是否解决了一项真实善意的专利纠纷。因此，无论是否存在此类争议，该和解协议都是违法的。

最近一些涉及药品纠纷和哈奇—韦克斯曼法案的案件就属于属于这一类。例如，Cardizem CD 反 垄 断 诉 讼 涉 及 一 种 情 况， 即Cardizem 作为某一原研药的专利权人，对产生竞争性进入威胁的仿制药生产商 Andrx 提起侵权诉讼。Cardizem 后来向 Andrx 进行了大额支付以换取它离开市场。达成的和解协议还“限制 Andrx 销售其他与 Cardzem CD 具有生物等效性的或仿制的版本，这些版本在该悬而未决的……专利案中没有争议。”虽然司法意见书中的措辞有些含糊不清，但如果这意味着Andrx 承诺不销售那些 Cardzem 公司最初没有在其专利中主张权利的产品，那么即使存在一项专利争议，该协议的这一部分本构成本身违法。该协议是一项赤裸裸的横向市场分割协议，而此类协议的唯一正当理由是——当市场分割（诸如地域和使用范围限制）被专利许可所包含时，它们是合法的。

六、结论

由于法院要评估知识产权纠纷和解的竞争后果，他们有时必须调查这些知识产权纠纷的实体事实问题。这项调查既耗时又困难重重，这有可能致使在一开始就消除许多由纠纷化解所产生的好处。因此，我们建议法院尽一切可能避免这种调查。他们可以通过两种基本方式实现这一点：（1）得出结论说，即使专利无效或未被侵权，和解协议也不违反反垄断法，或者（2）得出结论说，即使专利是有效的并受到侵权，和解协议也违反了反垄断法。只有在相对较小的中间类型案件中，和解的竞争影响分析才需要取决于知识产权案件的实体问题。我们对和解协议进行了分类，以帮助法院确定那些需要进行实体事实调查的案件。虽然我们在本文中主要关注专利纠纷的和解，但在那些根据反垄断法一项交易合法性取决于知识产权人不确定主张的有效性的任何案件中，本文的方法可能也是有用的。例如，合并方可能主张合并不是反竞争的，因为一方的专利权在任何情况下都会阻止竞争。上述三分的框架同样也有助于在此类合并交易中对专利有效性进行调查。

在我们的分类标准中的中间案例中，法院和反垄断监管机构不得回避对基础知识产权诉讼实体问题的确定。诚然，这样做会增加反垄断调查的成本，并可能取消和解带来的一些成本收益。但是，根据我们的类型化法需要进行调查的案件中，实体调查是确定一项和解协议是促进抑或限制竞争的唯一方法。自“芝加哥”革命以来，反垄断法体现了对准确性而非简化性的偏向。对案件实体事实进行深入调查有时就是实现准确性的代价而已。

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。

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