《信托法》颁布20周年|借鉴不同法区的资产保护信托与防火墙条款

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文：中国人民大学特聘教授 郭升玺

在持续一年多的新冠疫情下，全球产业几乎都面临了严峻的冲击与挑战，然而与此趋势背道而驰的是，全球的超高净值人群的数量在增长。

根据瑞士信贷（Credit Suisse）在2021年6月发布的《全球财富报告》（Global Wealth Report）中的统计，尽管因疫情造成市场经济损失，2020年全世界却仍有500多万人成为新晋的百万富翁。更特别的是：在2020年全球超高净值个人（可投资资产超过3000万美元的个人）的数量，居然增长了24%，这是自2003年以来的最快增长率。

前述个人财富增长来自于包括Pre-IPO等不同的新富来源，依照国际过往经验，当巨额私人财富快速攀升时，往往同步导致对如信托等专业服务需求的增加，而这个定律也在2020年复制粘贴。以开曼群岛为例：其登记处在2021年1月发布官方统计数据显示，2020年在该管辖区注册的新信托数量就呈现大幅攀升。

虽然各国的宏观因素不同，中国市场的客户对国内信托落地的需求，这两年中也呈现上升趋势。国内客户从原本“做个家族信托多少钱？”这种简单粗暴的问题，开始逐渐转变为关注询问信托的功能细节，是否真正满足自己的需要，而其中最重要的就是问题就是资产保护和传承。

结合《信托法》颁布实施20周年和海南离岸金融中心的建设，笔者从离岸角度来剖析离岸信托的运作，希望对国内和海南的信托发展有所借鉴参考。

什么是资产保护信托

（Estate Protection Trust）？

资产保护信托，是2021年离岸法区中需求最多的一种目的，特别是对于认为自己纯粹是基于其可观的财富，最希望能找到能提供具有资产保护伞的法律结构。

离岸信托受托人的主要业务之一，就是资产保护信托。虽然近年来离岸金融服务业受到如《外国账户税收合规法案》（FATCA）、共同报告标准（CRS）和基础侵蚀和利润转移（BEPS）等一连串国际施加的监管变化的冲击，其代价是失去了如账户保密等部分原本高度隔离的对冲保护功能。但尽管如此，资产保护信托仍然是用于保护超高净值客户，免受战争动荡迫害、恶性通货膨胀、税收、离婚、强制继承权法和债务保护的标准工具。

网路上常出现离岸信托被“击穿”、“无效”等耸动标题，那么到底信托还能不能达到资产保护的功能呢？这边我就以这两年各法区的防火墙条款的升级补充、来解释离岸地如何通过现代法系创新能力，来继续为客户提供资产保护信托服务的逻辑。

啥是防火墙条款

Firewall Provision？

防火墙条款是多数离岸法区中信托法的一个重要区块，简单来说，就是受该国法律管辖和管理的信托，免于受到外国法院或外国法律的负面干预。这确保了信托中的资产，透过当地法律来提供实际的保护。因此，这使得防火墙条款在资产保护信托规划中，几乎成为必不可少的工具。

我们先从家族办公室从业人员的操作角度来看：如果有外部人士试图对在离岸地有效成立的信托起诉、要求分信托资产，而诉讼的目标又不幸恰好是您的客户，他虽然已将资产放入离岸信托、或是仅仅作为该信托的受益人。一旦官司失败，就意味着客户/委托人/设保人不再合法拥有这些资产、且没有相应的权利或义务。这个风险，是因为在传统信托意义上，尽管客户对信托资产没有拥有权，信托的成立运作各方面也都合法，但一旦产生诉讼，外国法院可能因客户的居留地等不同原因，而同意提告方拥有对信托资产有效的索赔权。

这就是凸显了防火墙条款的重要性：大部分的国家都拥有相对健全和公平法律，因此外国索赔人基本上并不会自动被忽视。但反过来看：一般国际规则对于信托资产的索赔，必须要由信托的管辖法院，在维护信托完整性的原则下予以裁定。但信托即使在信托管辖地区有效，外国法院也可能有不承认、不尊重信托的概念，甚至对信托的使用抱有主观敌意。这时，如果在有防火墙条款的地区设立信托，就可避免信托及关联人士因外国误解甚至恶意操作，而受到不利判决的影响。

防火墙条款的隔离运用

从本质上说，防火墙条款是在“冲突法”这一复杂的法律领域中适用的特殊规则，其规范决定在多个司法管辖区的法律之间相互冲突的情况下，到底应适用哪一种法律。

例如：某甲生活在C国，但有两本护照及居留权、在世界各地拥有财产，除了个人名下持有部分资产外，也设立了家族信托，受益人是自己前段婚姻所生的两个孩子。当甲过世后，其二婚的配偶认为资产注入信托前也是夫妻共同资产，她里应分得一半，同时自己前段婚姻的儿子应算是继子，也应该分到财产。而配偶、前妻所生子女各自的居住地、国籍和资产所在地法律都有所不同，有些国家法律规定可以任意遗赠财产，有些则有严格限制规定。那么，当法律存在冲突并造成争议时，就必须决定适用哪项法律，甚至不同的争端适用不同的法律，这是个烧脑的头疼问题。

防火墙规则在类似前述冲突发生时，就会对信托资产保护发生到重大作用：拥有防火墙的司法管辖区，会首先应用这些防火墙规则，来决定哪个法院具有管辖权。笔者不在国际私法的艰涩法理之处过多着墨，在此就先用三个离岸地的近期立法，来解释实际上怎么操作的：

英属维京群岛

BVI

在2004年，BVI颁布了《受托人条例》第83A条，从而使BVI信托免受“外国法律因与委托人的个人关系或继承权而赋予任何人的权利、主张或利益影响“的防火墙条款生效。按照最初的设计：

1)透过第1、13节强调防火墙可以抵制的对象；信托本身与人身关系主张（比如婚姻、血缘关系）、任何对信托财产处置、以及委托人的权限都相隔离。同时，受托人、任何受益人或其他人，不会因个人关系索赔，而承担任何责任、或被剥夺任何权利。

2)通过明确排除攻击理由来实现防火墙隔离：譬如：当外国法律禁止或不承认信托时，或者因委托人关系被外国法律裁定要求分信托财产时，BVI法院仍对信托处置具有决定权，并可驳回前述状况要求索赔的效力。

今年BVI对第83A条做了第一次修订。修订法规（《2021年受托人（修订）法》）于2021年3月12日在英属维尔京群岛刊登宪报，经总督宣布后生效。其重点有三：

首先：BVI把“个人关系“的扩大定义到包括对“任何形式的血缘关系、收养关系、婚姻关系或同居关系，无论这种关系是否得到法律承认”，如继子女、通过人工受精或代孕方式出生的子女等等提出的诉求，都有防火墙的隔离（也就是BVI说了算）。以避免基于外国法律如强制继承、婚姻财产制度导致的外在挑战。

其次，当面对外部攻击时，无论是委托人、保护人、受益人、执行人、投资顾问、办公室负责人、乃至于信托关系内部任何人（统称为信托关系内部人员）的个人关系与职能，都与信托资产充分隔离。并确保与所有信托关系内部人员都在防火墙规定的法律范围内行事。

同时，在第12节明确地表达信托产生的所有问题，均由其管辖法律决定。如果该法律为BVI法律，则任何其他司法管辖区的法律均不适用。

百慕大

Bermuda

原本在1989年《信托特别规定法》中，百慕大已经有防火墙规定。百慕大最高法院有权对有关百慕大信托的有效性、结构、效力或管理的索赔作出裁决。随后在2020年8月颁布《2020年信托（特别规定）修正法》，不仅明确排除了外国法律对百慕大信托的适用，同时禁止执行或承认与修正法相冲突的任何外国判决。

修正案明确了百慕大最高法院管辖权裁定的前提，包括：

信托文件称百慕大法院有管辖权；或

部分行政工作在百慕大进行；或

受托人在百慕大；或

信托财产位于百慕大。

这等于创造了一种“积极”层面的保护，基本上信托（即使是其他国家成立的信托）只需要与百慕大有上述链接，百慕大法院将拥有管辖权，同时，无论被起诉人是否在百慕大、无论引起索赔的行为是否发生在百慕大，百慕大法院仍将拥有管辖权。

直布罗陀

Gibraltar

直布罗陀在国内较为少见，但其防火墙规定在某些方面比其他司法管辖区的相应规定更为深入，且早于BVI和百慕大。其《信托（国际私法）法》于2015年9月17日生效。随后，载有与直布罗陀基金会有关的防火墙式规定的《私人基金会法》，也于2017年4月11日生效。

直布罗陀的防火墙独特之处，是将保护范围更进一步扩大到仲裁裁决。同时类似BVI修正案，将委托人、受托人、受益人、保护者、权力的执行者或对象的行为能力置于当地法律之下。在《私人基金法》中也明确直布罗陀基金会有关的所有问题，都适用当地法律。

仅从前述三个例子就可以看出：一个国家（地区）的法律无法凌驾在另外一个国家（地区）之上，因此信托的保护力的强度，不在于您找的信托公司是不是全球前三大，而是取决于信托管辖地的当地法律与信托文本设计，能否真正提供相应隔离的法律实效。

资产保护信托的消极保护功能

当资产保护信托叠加了防火墙条款，由于明确排除了多种原本适用外国法律的情况，等于提供了“消极”保护的功能。我们就来看看外国法律不适用的几个场景：

1)死亡；部分国家（包含中国）的法律规定一个人的部分遗产必须归某些个人所有，这就是所谓的强制继承权。而如果财产放入资产保护信托后，委托人可以在过世前以自己认为合适的方式处置资产。

2)家庭关系的建立、存续与解除：譬如设立离岸信托后离婚，外国法院可能认为资产实际上是夫妻共同财产，所以配偶方有权要求信托资产，但因外国法律被防火墙排除在外，如果离岸法院不同意，信托财产也不能被视为离婚协议中的婚姻财产。

3)破产：为信托财产提供一些保护，使其免受债权人的侵害。只要财产纳入信托时没有债务，并且在追索期满后（视法区而定，一般来说2-7年），债权人就无法要求信托资产来偿债。如果债权人到某个国家诉讼要求判定这个离岸信托无效，即使胜诉，离岸法院不仅排除了外国法律的发言权，也不会直接帮助执行其他国家法院的判决。

增加信托资产保护功能的其他补充方式

如已经设立了信托、或者正在进行设立的读者，还可以做出哪些调整来增加资产保护功能呢？笔者这边也举几个建议：

1)选择私人信托公司（PTC）结构：如果想把自己公司纳入信托，并且保持对该公司的控制，或者有大量如收藏品等难以估值的资产想纳入信托（大部分信托公司不接受），建议为客户设立一家私人信托公司，来管理其自己的信托。PTC的董事会负责所有信托运作决策，其成员就是自己家人、财务、律师等，这时可以在最大程度上达到资产保护及管理的双效平衡。

2)增加免除受托人监督、管理信托资产的义务相应条款：如果信托下有许多自己公司的股份或控股权益。但想委托外部专业信托公司做受托人，那在信托契约就必须包含豁免条款，以免除受托人监督和管理信托资产的普通法义务，并规定受托人无义务干预与本和解相关的公司的业务，并可承担适当的管理责任，且信托依然有效。

3)定向信托条款的调整：如果原本设立的信托时是在标准版本签字，受托人在进行投资时依赖委托人的明确指示，受托人将被免除责任，但要注意的是信托文书内仍应包含投资权力，只是受托人应在相应指示流程下行使该权力。

4)增加逃逸条款（Flee Clause）：增加在部分特殊状况下可选择信托管辖地改变的条款。

5)注意委托信托权Power To Delegate Trusts：如果成立了全权委托信托，当客户在购买房产、进行投资等操作时，受托人可依照信托文本规定，将相关事务执行委托给他人，对于此部分条款一定要充分过滤，作为对信托资产风险的调控机制。

6)考虑利用仲裁来确定信托的纠纷：仲裁也可用于确定信托纠纷，降低可能的法院诉讼成本。建议可以在信托文本中增加仲裁小组的任命、代表利益等细节，确保信托资产的管理符合客户的背景、宗教、法治和处置自由原则。

7)增加委托人或受益人的无行为能力的条款：如果您设的是保留权力信托，那么一定要注意增加一个条款：当委托人丧失行为能力时，则在此期间保留的权利或权力，可由保护人或信托文书指定的其他人行使。如果受益人无行为能力，则受托人可将信托基金的收入或资本用于其利益，向法院指定的监护接管人或该等其他人支付该等收入或资本，而无需对该等人的正当应用承担责任。如对行为能力有争议，管辖法院可根据两名合格的检查医生的证据，判决宣布其是丧失行为能力。

高净值人士在选择资产保护信托时，通常会涉及位于多个法律管辖区的资产、关系和结构。而大量的离岸司法管辖区，也势必将陆续推出自己的修订立法，来确保在其管辖权下设立的信托具有竞争力和商业吸引力。信托是凭借法律来面对各种外部挑战，因此在设立资产保护信托时，务必以安全和确定性作为构建资产保护架构的核心主轴，才能真正解决大家心中的担忧。

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