以欺骗方法实现自己债权的行为，是否成立诈骗罪

以欺骗方法实现自己债权的行为（狭义的行使权利），是否成立诈骗罪

具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，是否成立诈骗罪？例如，A借1万元现金给B使用，但B长期未归还，A反复催讨也无济于事。于是，A采取欺骗手段，骗取了B的1万元，而且不再向B主张权利。A的行为是否成立诈骗罪？

德国的审判实践上，除了在两次世界大战之间的一段时期，部分判决对行使权利的行为予以处罚外，都不处罚狭义的行使权利的行为。例如，被告人以子弹碎片导致脚行走不便的虚假理由申请并领受了战伤者年金，但实际上，被告人患有肺病，而其肺病是由于战争中的寒冷与食物不足所致。原审认定被告人的行为成立诈骗罪，但德国联邦法院1955年10月11日的判决指出，虽然被告人实施了欺骗行为，但在法律上仍有战伤者年金请求权，因而并不违法。于是撤销了原审的有罪判决。又如，被告人实际上是从军时因交通事故受伤，但其谎称因炮弹受伤而领受战伤者年金。德国不来梅上级地方法院1962年6月20日的判决指出，根据法律规定，即使在从军时因交通事故受伤，也能领受战伤者年金；被告人虽然实施了虚假申请行为，但由于其在法律上具有战伤者年金请求权，故不视为取得违法的财产性利益，进而宣告被告人的行为不构成诈骗罪。反之，如果行为人不具有法律上的权利而以行使权利的名义实施诈骗行为的，则成立诈骗罪。例如，女被告人因为与其丈夫处于分居状态中而没有得到扶养金，她明知自己在法律上没有资格领取从军者家属援助金，但却以其丈夫名义提供虚假证书，领取了援助金。德国最高法院1918年1月8日的判决，以被告人没有领受权利为由认定被告诈骗罪的成立。

德国刑法理论也一直主张狭义的行使权利的行为不成立诈骗罪。例如，在20世纪初，德国刑法理论上广泛采取的学说是：如果具有形式的“法的请求权”，即使立证困难，也缺乏违法性，不成立诈骗罪。二战后，狭义的行使权利的行为不可罚的结论几乎没有争议。如Roxin教授指出，刑法的适用只能限定于维持社会生活秩序上不可避免的场合，只有对社会产生了重大侵害才能科处刑罚。因此，侵害私法上的所有权的行为，并不都成立刑法上的侵犯财产罪。所以，问题在于，刑法对何种侵害、在何种范围内对所有权秩序进行保护。具体地说，违反归还义务而存续的所有权，相对于正当的权利者而言，就不值得保护。因此，通常不处罚行使权利的结论是妥当的。

日本大审院曾于1913年12月23日作出判决，对狭义的行使权利与诈骗罪的成立与否提出了三项处理原则：其一，在法律上享有从对方取得财产的正当权利人，使用欺骗手段行使权利，在其权利范围内取得财产的，不成立诈骗罪。其二，在上述情形下，超出其权利范围取得财产的，如果该财产在法律上具有可分性，则仅就超出部分成立诈骗罪；如果该财产在法律上不具有可分性，则就整体成立诈骗罪。其三，即使行为人具有正当权利，但如果没有实现权利的意思，单纯以行使权利为借口，或者基于与正当权利没有任何关系的其他原因，骗取对方财产的，就取得的财产整体成立诈骗罪。

就第三项原则而言，日本刑法理论基本上没有争议。因为行为人虽然具有正当权利，但如果没有实现权利的意思，便不属于行使权利的行为，理当成立诈骗罪。笔者也赞成这一原则。除上述理由外，还因为没有实现权利的意思或者基于与正当权利没有任何关系的其他原因实施诈骗行为，意味着行为人在骗取对方财产后，仍然会主张自己原有的权利，同时意味着对方遭受了财产损失。

对于第二项原则，日本刑法理论界存在争议。有的学者赞成该项原则，但也有学者反对该项原则。因为财产的可分与不可分并不一定明确；而且，可分时仅就超出权利范围部分成立诈骗罪，而不可分时则就整体成立诈骗罪，这本身也不尽合理。在笔者看来，上述日本判例作出的第二项原则，或许是基于政策的考虑，以预防类似犯罪。虽然在许多情况下，难以分割财产的量，但是，从观念上说，区分是完全可能的。所以，笔者认为，应坚持对超出正当权利范围的部分认定为诈骗罪的立场。

至于第一项原则，日本刑法理论界的争论更为激烈。第一种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为不成立诈骗罪。其中，有的学者认为这种行为不符合诈骗罪的构成要件；有的学者认为这种行为阻却违法性。第二种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为构成诈骗罪。有的学者指出，即使行使权利，但由于采用了欺骗行为这种不相当的方法，所以仍然成立诈骗罪。第三种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为原则上成立诈骗罪，但如果其行为处于相当性的范围之内，则阻却违法性。具体理由是，上述行为符合诈骗罪的构成要件，而且，以欺骗手段行使权利本身也不具有妥当性。所以，只要不存在自救行为、正当防卫等违法性阻却事由，就应认定为诈骗罪；但是，当行为人具有行使权利的正当目的、没有超出权利范围、而且其手段具有社会的相当性时，则阻却违法性。第四种观点认为，对以欺骗手段行使权利的行为，应当进行实质的判断，然后得出是否构成诈骗罪的结论。判断的基准不只是手段的社会相当性，而且要综合以下各种因素：一是权利性的有无。如果具有正当权利，则无罪的可能性较大；但是，如果虽然享有权利却超出了权利的行使范围，就不能认为在整体上具有行使权利的目的。二是手段的必要性。在具有权利的情况下，需要考虑有无自行骗回的必要性，这需要根据行为状况的紧急性、法律侵害的程度、被害人的态度等进行判断。三是手段的相当性。需要考虑行使权利的行为在何种程度上被社会一般观念所允许。

第一种观点与德国的学说相同。第二、三种以行为无价值为基础，认为为了行使权利所实施的欺骗行为不具有社会相当性，所以具有违法性。但是，该观点存在两方面的疑问：一方面，该观点只考虑了手段行为的不合理性，而没有考虑刑法规定诈骗罪的目的；也可以说只考虑了行为无价值，而没有考虑结果无价值，与刑法规定诈骗罪的目的不相符合。倘若彻底坚持这种观点，那么，只要实施了欺骗行为，即使并不骗取财产的，也成立诈骗罪。另一方面，这种观点同时认为，如果欺骗行为具有社会的相当性，则不成立诈骗罪。可是，任何欺骗行为都不具有社会相当性，因为欺骗行为都不是历史地形成的社会秩序范围内的行为。所以，第三种观点表面上似乎可以将部分行使权利的欺骗行为排除在诈骗罪之外，但实际上并非如此。第四种观点在日本刑法处罚范围比较宽泛的前提下具有合理性，但在中国采用这种观点可能为时尚早。所以，笔者赞成第一种观点。因为，既然行为性质属于行使自己的合法权利，就表明行为本身没有侵犯对方的财产，不能认定对方存在财产损失。虽然行使权利的手段具有欺骗性质，但不能仅根据这种手段性质认定行为构成诈骗罪，如同不能仅根据暴力、胁迫性质认定行为构成抢劫罪一样。