刑辩律师如何与专家辅助人合作

昨天在新疆昌吉开了一个刑事二审庭，一直到晚上九点半。 上诉人是一位全疆著名的农业科研人员，带领企业成为新疆农业种子龙头公司，获奖无数。 但因股东内斗，被控告职务侵占，没想到经侦查来查去，他不仅没有侵占公司任何资产，还把自己全部资产都贴进去了。 人羁押了，怎么办？ 最后整了逃税罪和虚开发票罪。 这次庭审最为精彩的应该是税务方面的专家辅助人出庭作证，从税务专业知识的角度说明这两个罪名不符合税收征管的处理原则： 前者的所谓代扣代缴个人所得税是从未隐瞒逃避，也尽力进行了补交，应与当地两百多家企业一样作欠税处理； 后者作为农业免税企业，本就可以走劳务工资无需开票，只是财务人员多此一举用第三方开票，实践中也不会移交刑事处理。

当出庭检察员问专家辅助人，你是什么职业什么身份时，专家辅助人说，她从1982年起在税务局从事税务工作三十年，后作为中国税务师在某税务师事务所工作也近十年，有着丰富的税务专业知识。我们能明显感受到，检察员和合议庭成员都有点震撼。说实话，他们的年龄还没有其职业年限长，这是一位老税务人。她在庭上说的话，语气平和，娓娓道来，对我和检察员提的每个问题，回答得都很专业，解释得都很到位。尤其是其说到一审认定的少缴税款计算方式完全错误，连出庭检察员也承认自己并不懂，需要庭外再去核实。由于专家辅助人、辩护人、检察员都认可一审所适用的某涉税司法解释错误，最后检察员也建议二审应予以改判。

被羁押的这位农业科学家曾给领导人讲种子科技

这不是我第一个跟专家辅助人合作，甚至都不是第一次跟涉税专家合作。几年前，我在四川宜宾有一个重大虚开增值税专用发票案，涉案金额一个多亿，嫌疑人已经被羁押了一年多，若起诉后判有罪，至少十年以上刑期。我接案后，与税务专家合作，详细论证了该公司让第三方代开发票并不是为偷逃税款的目的，而是有真实交易的代开，只是不懂增值税专用发票管理办法图方便，不属于应受刑罚处罚的“虚开”。当时最高人民法院还没有就这种行为出台明确司法解释，只有诸如上海会议纪要等零星的依据可以判断立法精神并不处罚这种不以偷逃税款为目的的代开。经过与检察机关艰难的商讨，提交不起诉法律建议书，最后检察院作出不起诉决定，公安机关也撤销了案件。该案若参加当年的无罪案件评选，完全有资格入选“十大”。

后来我又跟该税务专家合作，在云南文山的某国税局行政处罚案件中，代表被处罚单位查出行政处罚决定书中11处错误，说服法院接受我们的专家意见，令国税局史无前例地在行政诉讼的判决前主动撤销行政处罚。我至今记得合议庭成员在听完我与专家辅助人几个小时的科普和说明后，跟国税局讲的话，“要么你们自己撤销行政处罚决定，要么法院判你们败诉”。通过这些案例，我深刻地感受到，司法机关对专家辅助人的尊重，对专业知识的尊重。所以我至今对当年作出不起诉的检察机关能坚持法治底线从谏如流心怀感激，对昨天能同意专家辅助人出庭，并耐心听取专家意见的合议庭也心存敬意。

当年我们不仅拿到不起诉决定，还有撤销案件决定

我们以前只有鉴定人，没有规定专家辅助人，刑事诉讼法修改后，在其第197条规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当做出是否同意的决定。在刑事诉讼中，专门性问题层出不穷。我们不是全科全才，法官也不是，所以对专门性问题，必须得找专家证人。在国外，专业证人出庭司空见惯，而且确实起到了弥补法庭专业知识不足的问题，也令庭审更为公正。在我们国家，长期以来倚赖鉴定意见，辩护人依靠自身专业能力很难撼动鉴定意见，但有专家辅助人就不一样了，至少鉴定意见有了质疑的可能性。所以，刑事辩护律师必须懂得跟专家辅助人合作。

河南的郭凉意涉嫌以驾车方式危害公共安全案中，其原审判了无期徒刑。我接手后努力促使该案发回重审，并在重新开庭时申请成伤机制方面的专家辅助人出庭。该专家辅助人是位著名法医，曾做过大约五千例成伤机制方面的鉴定，连该案的鉴定人也得尊称他为老师。庭审中，他深入浅出、通俗易懂地给法庭讲解了该致死原因，不可能是起诉书指控的撞击，因为车速和轨迹都不支持，也不可能是挤压，而只能是碾压，跟死者当时所处的角度和体位有关系。后来该案虽然没有变更罪名，但把刑期从无期徒刑减到了十三年，应该说跟专家辅助人的出庭还是有关系的，至少在合议庭成员心里投下了对死因的疑问。遗憾的是，判决书回避争议焦点，对专家意见只字未提。

郭凉意案案发地点

刑辩律师在申请专家辅助人时，应选择在专门性问题上比较权威的专家，并就案件中需要论证的问题与其讨论。若专家辅助人的观点并不支持辩护意见，其实就没有申请其出庭的必要。若专家辅助人的观点强烈支持无罪或罪轻意见，那就要考虑好庭审过程中的设问，如何通过一问一答的方式引出专家意见。同时，也要专家准备好回答公诉人或合议庭成员的问题，向他们讲解案件中的专门性问题。专家只能就专门性问题进行讲解，不能就案件中的法律问题、定罪和量刑问题发表意见。由于专业的鸿沟，专家意见应该以较为通俗易懂的方式向法庭呈现，便于参与庭审的各方理解。若合议庭真正听进去了，我们申请专家辅助人的目的也达到了。

国庆节前，我本来在邯郸有一个魏某安故意伤害案的庭审，申请的专家辅助人是著名法医胡志强。该案在当地争议很大，不仅涉及到被告人是否针对不法侵害实施了正当防卫的行为，更涉及到造成的伤害是否构成轻伤的问题。此前的两次鉴定，虽然结果是轻伤二级，但是在伤口和瘢痕长度、检测方法等方面互相矛盾，故专家辅助人出具书证审查报告，认为该案中的伤情根本不能构成轻伤。法院同意了专家辅助人出庭申请，但因为检察机关提出鉴定人不能按时到庭，故庭审时间被迫延期。可以预见，该案庭审中，鉴定人和专家辅助人的交锋，会成为该案的一个焦点。若伤情鉴定被釜底抽薪地否定，那该案的故意伤害罪就不可能成立了。

海南某故意伤害案中售楼处监控视频

在这个月的最后一天，我还要在海南省的东方市参加一个故意伤害罪的发回重审案开庭。该案被告人是一位执业律师，公司法律顾问，他在面对另一公司几十名保安聚众冲击售楼部的过程中，奋起防卫，打伤了带头者，一审被“实报实销”十个月。后对方公司被定性为涉黑涉恶，该起冲击售楼部事件也成了涉恶犯罪的寻衅滋事违法行为之一。也就是说，被告人反击的是涉恶案中的不法侵害，理应无罪。但该案更大的争议还在于，该被告人造成的5厘米左右伤痕，与另一被告人造成的3厘米左右伤痕合并鉴定，以共同构成8厘米做的轻伤结论。我们申请的一位著名法医专家辅助人将出庭说明，该鉴定意见是完全不科学的。我们也期待着这个案件能通过重审改判无罪。

我举的这些例子，不是证明自己办的案件有多成功，而是想借此机会告诉同行，若在执业过程中，遇到专门性问题，要记得刑事诉讼法中规定的专家辅助人制度，尊重专业，尊重科学。我们的法院，在面对专家辅助人出庭申请时，也要抱着兼听则明的态度，包容和接纳庭审中对专门性问题的说明，以便于法庭查明案件事实。不要担心专家意见代替审判权，因为庭审中还要质证，还有鉴定人和公诉人的制衡，最终采纳与否的权力掌握在裁判者手里。但如果专家辅助人确实够专业，能客观公正地说明案件中存在的问题，甚至纠正此前的错误和偏见，又何乐而不为呢？对专业的敬畏，和对法律的敬畏，惟同大观。