何慕律师：突击入股及其法律评价

晚近以来，作为我国金融市场组成部分的资本市场呈现出规模不断扩张的态势。在此背景下，越来越多的主体竞相参与股权“投资”，想要从市场发展红利中“分一杯羹”。而在浩浩荡荡的股权“投资”大军中，“潜行”着一类主体，这类主体在特定的公司申请上市前突击入股该公司，又在该公司上市后快速抛股退出，企图实现短期造富。我们且称这类主体为拟上市公司的突击入股者。

一、突击入股拟上市公司的界定

一般认为，突击入股拟上市公司主要是指在拟上市公司申报首发上市前的一定期间内，特定个人或组织获得该公司股份的情形。在具体判断特定入股行为是否属于突击入股时，应当着重考察以下三个方面：

其一，入股时间。2021年2月5日开始施行的中国证券监督管理委员会《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》规定：“发行人提交申请前12个月内新增股东的，应当在招股说明书中充分披露新增股东的基本情况、入股原因、入股价格及定价依据，新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员是否存在关联关系，新股东与本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否存在关联关系，新增股东是否存在股份代持情形。”基于该规定，笔者认为，宜将在拟上市公司申报首发上市前12个月内入股作为构成突击入股的必要条件。

其二，入股原因。实践中，个人或组织突击入股拟上市公司的常见原因应是经济利益驱动。但是并不能一概而论，在某些场合，个人或组织在拟上市公司申报首发上市前12个月内入股该拟上市公司，完全是基于继承、离婚或法院相关生效裁判的执行等事由。笔者认为，对于此类因实现自身其他合法权益而在特定期间内获得拟上市公司股权的情形，因股权获得者往往不具有主动地、纯粹地通过股权交易谋取经济利益的行为，不宜被评价为突击入股。

其三，入股方式。个人或组织突击入股特定拟上市公司，既可以是通过购买或受赠该公司通过增资扩股增加的股份的方式，也可以是通过从该公司股东处受让股份的方式。至于该个人或组织是否为获得股份实际支付了对价，不影响认定。此外，个人或组织系以自己名义获得拟上市公司的股份，还是借用他人或其他组织的名义获得、持有拟上市公司的股份，在所不问。

二、公职人员突击入股拟上市公司的法律分析

公职人员突击入股拟上市公司的行为，根据具体的行为样态及相应的法律责任形态，笔者认为可基本划分为牵涉犯罪的突击入股行为和仅构成一般违法的突击入股行为。

（一）牵涉犯罪的突击入股行为

特定公职人员在利用职务上的便利向拟上市公司索取股份从而突击入股的场合，以及利用职务上的便利非法受赠拟上市公司的股份从而突击入股，并为拟上市公司谋取与首发上市有关的利益的场合，如果索取的股份或非法受赠的股份在该公职人员入股时的经济价值达到了受贿罪的构罪数额标准，则应当构成受贿罪。但是，如果特定公职人员虽然为拟上市公司谋取了与首发上市有关的利益，但其并未向该拟上市公司索取股份，也不存在受赠该拟上市公司股份的情形，而是在该拟上市公司申报首发上市前一定期间内购买了该拟上市公司的股份，那么对于该公职人员的行为，应当如何评价？

笔者认为，如果该公职人员系以“平价”或“溢价”购买的拟上市公司的股份，即以等于或高于购买时该股份的市场价值的价格购买的该拟上市公司的股份，那么即使该公职人员在该公司上市后以高于购买价的价格将股份抛售并赚取了高额“利润”，也不能认为该公职人员的行为构成受贿罪，更不能将前述“利润”认定为受贿罪的犯罪数额。但如果该公职人员系以“低价”购买的拟上市公司的股份，即以低于购买时该股份的市场价值的价格购买的该拟上市公司的股份，且其购买股份所支付的价款总额与购买时相应股份的市场价值总额的差额达到了受贿罪的构罪数额标准，那么在确认该公职人员以“低价”入股作为交换条件，利用职务便利为拟上市公司谋取与首发上市有关的利益的前提下，基本可以认定该公职人员的行为成立受贿罪。需要说明的是，之所以认为在公职人员于特定期间内购买拟上市公司股份的场合，只有购买价较之于购买时股份的市场价值属于“低价”时才有该公职人员构成受贿罪的余地，主要是因为股份投资具有一定的“商业风险”，以“平价”或“溢价”入股拟上市公司，将来能否通过转让股份获利在买入股份时是不确定的，而一般认为受贿罪中的“财物”应不包括纯粹的、并不必然能够转化为财产或财产性利益的“商业机会”。

（二）仅构成一般违法的突击入股行为

根据《中华人民共和国公务员法》第59条的相关规定，公务员应当遵纪守法，不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。另根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第18条的相关规定，事业单位工作人员违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。可见，鉴于公职人员的身份特殊性，一般情况下，公职人员突击入股拟上市公司的行为即使尚未牵涉犯罪，也很可能会构成一般违法，并产生一定的法律责任。此外，2020年3月1日开始施行的《中华人民共和国证券法》第40条第1款规定：“证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。”2020年3月1日开始施行的《中华人民共和国证券法》第187条规定：“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，违反本法第四十条的规定，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券的，责令依法处理非法持有的股票、其他具有股权性质的证券，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予处分。”因此，如果突击入股拟上市公司但尚未构成犯罪的公职人员系证券监督管理机构的工作人员，那么该公职人员可能还会面临财产处罚。

三、证券相关从业人员突击入股拟上市公司的责任解读

2020年3月1日开始施行的《中华人民共和国证券法》第40条第1款对包括证券相关从业人员在内的特殊人员的股权性证券持有权、交易权等权利作出了原则性限制。该条款规定：“证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。”之所以作此规定，应当主要是为了防范证券相关从业人员等特殊人员因身份、职责而可能引发的利益冲突、内幕交易、利益输送等问题，以维护资本市场的安全性、稳定性。然而，实践中应当不乏证券相关从业人员突击入股拟上市公司的情形。对此，应当根据具体情况作具体分析。

如果特定证券相关从业人员利用职务上的便利，向拟上市公司索取股份或非法收受拟上市公司赠送的股份或以低于市场价的“低价”购买拟上市公司的股份，从而突击入股该拟上市公司，并为该拟上市公司谋取了与首发上市有关的利益，那么在该证券相关从业人员属于非国家工作人员以及该证券相关从业人员所获股份在其入股时的经济价值达到了非国家工作人员受贿罪的构罪数额标准的情况下，应当认为该证券相关从业人员构成非国家工作人员受贿罪。如保荐代表人在某拟上市公司申报首发上市前12个月内以收受该拟上市公司赠送的股份的方式突击入股该拟上市公司，并以在发行保荐书中作有利于该拟上市公司的重大的虚假记载作为“回报”，那么在该保荐代表人受赠的股份在其入股时的经济价值达到了非国家工作人员受贿罪的构罪数额标准的情况下，应当认定该保荐代表人构成非国家工作人员受贿罪。

如果特定证券相关从业人员的突击入股行为不牵涉犯罪，那么依据2020年3月1日开始施行的《中华人民共和国证券法》第187条的有关规定，其也应当承担相应的经济违法责任。此外，2020年3月1日开始施行的《中华人民共和国证券法》第221条第1款规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”因此，对于突击入股行为虽未牵涉犯罪但情节严重的证券相关从业人员而言，还可能会面临证券市场禁入措施的适用。

四、“其他人员”突击入股拟上市公司的后果考察

公职人员、证券相关从业人员等特殊人员以外的“其他人员”纯粹为谋取股份交易可能带来的经济利益而突击入股拟上市公司，通常并不违法。但根据2021年2月5日开始施行的中国证券监督管理委员会《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》的相关规定，发行人提交申请前12个月内新增的股东应当承诺所持新增股份自取得之日起36个月内不得转让，因此，虽然“其他人员”突击入股拟上市公司的行为一般不会受到法规范层面的否定性评价，但该“其他人员”应当遵守前述规范性文件中关于股份“锁定期”的有关规定，并自行承担由于股份被“锁定”而可能遭受的“经济风险”。

本文作者：何慕律师，1973年生人，北京大成（杭州)律师事务所高级合伙人、刑事业务部主任。从业多年，何慕律师专注刑事业务，秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责、严谨的态度和科学、高效的方法维护了众多当事人的合法权益。