短视频的二次创作：侵权与合理使用的边界何在？（下）

日前，中传与周泰「文娱法治论坛」第三期在北京周泰律师事务所录制并在线上播出，节目的主题是“短视频的二次创作：侵权与合理使用的边界何在？”。当天邀请了中国传媒大学文化产业管理学院文化法治研究中心主任郑宁、北京韬安律师事务所合伙人律师李景健、北京周泰律师事务所知识产权律师刘妍妍做客节目，带来了一场有关长短视频之争的讨论。

本文整理自「文娱法治论坛」第三期节目下半场圆桌沙龙环节的讨论内容，以飨读者。

全文共： 14406字

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

欢迎回来，接下来进入圆桌论坛环节。

李景健律师的讲座令我们这些观众意犹未尽，特别想和他进一步深入探讨涉及到整个网络视听行业的重要问题。

首先从长短视频的行业现状谈起。有请李律师介绍一下长视频的行业现状以及历史发展。

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

我从业的时间相对较长，所以对这个行业从最初发展到现在的情况，知道得多一点。

国内的长视频最早在21世纪初就开始了，那时候由于宽带网在城市之间的普及，视频具有了流媒体传播的可能性，在21世纪之前这种可能性是不存在的。

大概在2004、2005年左右，开始出现优酷、土豆这样的流媒体平台。如果回到版权的角度上来说，这些流媒体平台经历了由盗版到正版化，然后到走向制播合一或者说制播融合的趋势。大家如果看过最初的视频网站，就会发现盗版内容满天飞。

但是随着国内对于盗版执法的力度逐渐加强，而且由于这些企业都有境外上市的客观需求，所以他们的正版化是势在必行的。所以在很短的时间之内，出现了大量版权采购的热潮，也把当年影视剧的版权价格炒到了不断翻番的地步。当时我是乐视的法律顾问。一方面版权经过采购过程，价格在不断上升，但另外一方面这些网站其实在引领这场版权正版化的进程。

在这场热潮之后，视频网站上的盗版内容就比较少了，基本上不太能见到了。后面视频网站逐渐越来越平台化，例如优酷和阿里的合并，使得他们慢慢地把播出平台和制作主体之间的身份融合到了一起，或者说关系越来越紧密。

现在大量的影视剧作品的出品单位当中也会包含着制片单位，在出品之后再通过自己的平台来进行播出。这是目前比较常见的生态。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

您觉得现在受到短视频的冲击后，长视频的危机感或者说面临的挑战是哪些？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

按我的理解，长视频面临的挑战有这么几点。

第一，是根本性的问题。因为长视频的平台在正版化的过程中付出了巨大的代价，他们知道版权要以什么样的代价去获得，他们在这个过程中花费了很高的成本。所以他们也认为其他的主体不能在版权不清晰或者不为版权付出相应的代价的情况下，获得版权的相应的收益和好处，我觉得这是很自然的想法。

第二，就是抢夺市场的问题。因为市场由原来的存在大量存量的市场变成了现在每个人私人时间基本上已经被占得很满的市场。这种情况下，如果再去把眼光放在增量上，难度就变得非常大，所以这是激发现在这种争议的现实的市场原因。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

刚才李律师分析了长视频从诞生之初到发展到现在，十几年以来经历的从盗版到慢慢市场化规范化的过程。而短视频行业相对来说，起步比较晚，应该说它还处在不断向上发展的阶段。我想问问刘律师，能否介绍一下现在短视频行业的现状？

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

正如郑老师所说，短视频相对长视频行业来说起步要晚一些。

2016年时，现在常见的美拍、快手、秒拍这种平台发展较快。到了2018年春节时，现在的两大巨头，抖音和快手得到了迅速成长，收割了很多流量。

中国互联网络信息中心在今年2月份时有一个中国互联网发展状况统计报告，这个报告里提指出，去年12月，我国短视频的用户达到了8.73亿，占所有网络用户里面88%。

不夸张地说，每10个网络用户基本上有9个人都是短视频用户，它整体状况是非常好的。从一个侧面也反映出来，在碎片化的信息时代，大家对短视频的需求也比较多。

某种角度也说明也许长视频的信息有一定程度的冗余，所以把它精彩部分剪辑成时间较短、精彩程度相对紧凑一些的短视频更能够得到大家的认可。

其实，短视频对于长视频来说不是完全没有影响。在竞争中，会有一部分长视频用户被吸引过来。但是也不可以否认，短视频会把很多的流量再导回到长视频中。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

我们前段时间在传媒大学的学生当中做了一个调查，大概发了400份卷。因为学生包括今天在座的好多学生是不管是长视频还是短视频也好的主力用户。他们的回答还挺有意思的，大概有将近一半的人认为看了短视频之后，就不会再去看长视频了。但是也有另外一半的人说看完之后更想去看长视频。

所以说这个问题倒没有绝对的一边倒式的答案，最后还是具体问题具体分析。长视频的拍摄手法显然跟短视频是不一样的，它有更高的观赏门槛和更巧妙的艺术拍摄的手法，剪辑的手法。而短视频从艺术的层面，相对来说门槛要低一点，所以两者之间也不是能够完全替代的关系。

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

例如最近大热的《你好李焕英》，达到了五十亿的票房。在五十亿票房之前，电影有开设自己的官方账号，官方账号就已经有150亿的播放，而且在150亿的播放量伴随着4亿的点赞量，但是丝毫没有影响票房收入。可见正如刚才郑老师提到的，原本影片质量保证的情况下，很大程度上不一定会被短视频夺走热点。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

我跟一些行业人士交流之后，发现短视频营销其实是长视频影视剧经常使用的营销手段。现在短视频的用户已经超过长视频了，要吸引他们去关注长视频，当然要在他们的阵地上去做营销。

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

我觉得这个问题我们还是分开来看，以短视频营销影视剧和短视频当中使用影视剧的内容，其实并不是完全对等的概念。

我记得上次研讨会时，张文伯老师的公司利用短视频营销为影视剧达到了非常好的效果，这是非常需要技巧的。不是说使用影视剧的内容去使得短视频受到多大关注，而是说使用影视剧当中的一个镜头，甚至两个镜头，就让观众有非常强的观影冲动，这是一种营销手段。

而我们现在讨论的问题并不是这个问题，而是说在短视频当中使用了或者实质性地使用了影视剧的这些内容，会不会构成对于长视频主体的侵害？

从我个人或者说我身边人的经验上来看，如果对于时间相对比较充裕的群体，比如学生来说，他们的时间有大量的增量，比较灵活。但如果对于更多的消费群体，比如上班族，更常见的消费习惯是看三分钟说完一部电影，会觉得非常有意思，就会点开up主的头像，看他解说的其他内容，直到看到12:00必须要睡觉了，这可能是更常见的消费场景。

所以我们不能简单地认为短视频营销产生了极好的引流效果，在短视频当中实质使用影视剧的内容就可以产生引流的效果，这个还是有区别的。

或者说，在调研的过程当中，调研的是那些营销的视频，还是那种替代性的视频，这是有巨大差别的。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

确实，二创的情形是很多样的，有些是明显属于侵权的，有些是处于边界很模糊的地带，有些是属于合理使用的，我们要具体问题具体分析。

我又想到一个问题，现在一些长视频的制作公司，可能会去引导或者是在一开始的时候去鼓励一些up主去帮他做剪辑，其目的是希望能够做营销，但是到了一定程度，这个片子突然火起来了，他又说这个属于未经授权非法使用，大家怎么来看待这样一种情形，这是不是有点不太诚信？

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

刚才李律师在演讲时，把内容分为搬运类和二创类。刚才您说的他们允许别人去做的有可能属于二创类，在二创的过程中，有可能会包含李律师提到的四种情形，包括混剪或者是评论性的使用，把一些观点加进来，不告诉你结局，精彩的部分也没有，但是把吸引力放在这，有这么一个线索引着你往那走，这是非常好的营销案例，可能也是咱们权利人更愿意见到的。

还有一种刚才说的搬运类，有可能会把结尾、故事最后的走向、关键的一些情节等，都在这个短视频里面体现出来。像这种情况，已经有了再现性，如果出现了刚才说的违约情形，确实会面临侵权风险。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

还想请二位进一步分析一下，长短视频之争，版权之争，之所以到现在，引起了这么大的风波，引起了这么多社会关注，最深层次的原因是什么？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

关于这个问题，我演讲时说过一些观点。我觉得深层次原因其实在于市场的变化，以及大家注意力的变化。

有三个因素，第一，影视剧的播出平台，特别是电视剧播出平台，由电视台转向网络，转向互联网，它对于播出成绩的直观的数据化的效果，使得在利益上显得非常明确。

第二，大家的关注点逐渐在发生变化，大家注意力能够持续的时间也在发生一定的变化。如果再按照原来的注意力持续时间，大家看不了这么长的东西，所以给短视频创造了客观的观众群和市场。

第三，如果说把市场看成观看文娱节目，观看视频作品的大市场，这个市场在逐渐走向更激烈的竞争，或者对于存量的激烈争夺。我觉得是深层次上是这样的，法律的问题是放到另外一个层面来讲的。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

短视频大多数都是用算法驱动的，大家一刷就停不下来，越看越想看，它是有一种让人沉迷的机制在里面的。这跟长视频的推送机制不太一样，长视频大部分还是用户选择，而短视频是主动推送给你的。这个是否是短视频现在圈了更多粉的理由之一？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

算法肯定是会更让人上瘾，或者更愿意让人陷入到自己的信息茧房当中，非常快乐。但就算法问题我想说一下法律上的观点。

我一直以来的观点就是，技术中立是要受到适当限制的。技术中立并不是技术的截然中立。技术的设计者和技术的使用者，他在一定程度上是可以决定技术的导向以及技术所要达到的结果。所以不能仅仅以技术中立来免责。

而且在有些司法判决当中也是有这样的观点在的，算法不能完全以技术中立来认定，包括之前快播的案子，法院对这个问题的讨论已经非常深入了。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

算法背后其实是价值观在驱动，我们怎么样让算法能够向善也是需要考虑的问题。刘律师怎么看待长短视频之争的深层原因？

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

我的观点跟李律师有一点不一样，我认为可以分为两大动因。

第一，很多长视频的平台，会通过售让或者是许可的方式拿到著作权，它作为变相的著作权人，不太能够接受短视频里面对他评论性的使用或者一些反讽，他们觉得可能会影响这个作品里面的人物或者是本身的形象。所以他不愿意让我们善意地做修改。

另外一个原因就是，很多长视频平台，也有一些短视频产业。他开设了一个模块，在这个模块中会把他们自己已经买断了许可或者本身的著作权，许可到自己的短视频中去，用自己的这个模块和其他外部的短视频平台竞争。这会导致长视频平台本身投入很多，并且投入有可能收不回来。所以从竞争的角度看，长视频平台也不会允许短视频平台对其进行一些使用。

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

我觉得这些因素可能都在，但是要看是根本原因，还是浅层次的原因，或者说是一个现在暂时性的原因，还是一个长期以来的原因。

短视频并存、短视频使用长视频内容这个形式其实并不是从现在才开始，为什么在现在这个时间点上酝酿了这样的争议，我觉得根本性的原因不在评论上面，这是我的理解。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

刚才刘律师讲到了一个挺有意思的问题。我记得很多年前有个《第十放映室》，年终时会有盘点，吐槽烂片，当然它引用的是片段。

这里面一方面涉及到言论自由，另外方面涉及到创作自由，这是宪法赋予我们的基本权利。当我们做文艺评论时，必然有可能是点赞，也可能是吐槽。如果说一切都必须先经过版权人的授权，才可以进行二次创作。那这些带有吐槽、评论的创作作品，有可能就会被扼杀掉。那怎么来平衡这个问题？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

我的观点是，首先在适用法律上，如果有一部特殊的法律，或者有一部具体的法律规定能够解决这个问题的时候，我们不应当将这个问题诉诸宪法或者诉诸上位法。

在有法律规定的时候，不涉及法律原则，这是基本的适用法律的规范。在这种情况下，作为一名法律工作者，我只能说如果说它没有构成合理使用，如果它使用内容构成了再现，如果产生了替代性的效果，它就是版权侵权，无论权利人的动机是什么，版权侵权应当承担相应的版权责任。

另外从言论批评的角度上，我之前代理过一些案件，其实也涉及到了这些方面。

我一直以来的观点就是，我们法律人或者说我们作为公民，在讨论一些问题的时候，会用一些褒义词或者会用一些贬义词，比如说自由是一个褒义词，比如说民主平等这些都是褒义词。但是在理解这些褒义词的时候，大家把它作为一个中性词来理解，我们应当如何看待它？

如果说自由这个词，不把它加入高义性的光环，而把它作为一个中性词的话，我们就会理解言论自由的所面临的问题其实就是平衡的问题，它并不是绝对要保护的东西，我们所要达到的是一个平衡。

我之前代理过《夏洛特烦恼》那个案子，我觉得挺有意思的。大概2015年左右，当时《夏洛特烦恼》是当年特别热门的影片，10月份公映的。但是10月中旬的时候网上出现了一篇文章，一个影评人写《夏洛特烦恼》电影全篇抄袭了教父导演的旧作，说这部作品是全片抄袭，并且举出了所谓的很多例证。在这个案件代理过程中，被告始终在强调言论自由，说我为什么不能评论这个电影，我就是觉得它是抄袭。尽管我们说，你那个比对方法不是正常人的比对方法，如果按照那个比对方法，我可以说《指环王》跟《西游记》一模一样，因为都是一群人往西走，完成某个任务，里面都有妖魔鬼怪，团队当中有高个有矮个有长像牛头一样的人，有长得像马面一样的，我可以举出无数的细节，但这就是他的比对方法。

我想说的是，在言论自由这个问题上，不能抛弃基本的善意，进行批评是可以的，但是这种批评要以真和善为其前提。而如果这个东西脱离了真和善，应当是名誉权或者宪法权利应当处理的问题。

刚才您所提到的《第十放映室》，是我非常喜欢的一个节目，当然节目言辞非常尖刻，但它秉承了基本的善和真的原则。它不会去虚构影片的缺点来博人眼球，目的也是为了能够让人更好地去拍摄电影，使得中国电影环境更好，而不是去把这种人搞臭，或者让他承担他不应当承担的批评。这是我的看法。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

刚才李律师讲到了很重要一点，我们在讲一些比较大的权利，特别是宪法基本权利时，也不要忘记任何权利都是有界限的，不是绝对的。所以如何把这些权利具体化，并且跟其他权利之间进行合理平衡，是我们需要探讨的。

当然客观来讲，文艺评论确实比较主观，只要不是恶意，纯粹就个人喜好或者个人理解，还是可以再进一步探讨的，刘律师怎么来看待？

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

就像刚才您说的，我们是有言论自由的。我们在自己的享有相应表达的权利同时，也不能限制别人。像《著作权法》，它保护的其实是表达，它保护的不是思想。像李律师刚刚说的，如果“自由”两个字被赋予了某个著作权人，说这是这个著作权人的著作权，大家都不能用了。那我以后想写一个收费的小推广，也不能使用自由两个字，可能用一大段英文或者用别的词去替换它，这是一件非常可怕的事情。

咱们说的评论，就像刚才李律师说的，要有善意。因为除了所有权之外，可能在影片里面会有一些肖像权，可能也会有一些人格权。所以善意是对宪法及各个法律赋予我们权利的合理使用。因为包括著作权法、知识产权相关的法律法规、民商事法律等，都在强调利益均衡，主体的利益都要均衡。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

接下来我们讨论第二个话题，短视频二创侵权和合理使用的边界，或者说具体的认定标准在哪？

比如说有个5分钟的片子，但我引用其他影视作品就了3分钟，用了一半以上，这个还能算合理使用吗？李律师怎么看？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

这个问题很难有确定的答案。因为从法律上讲，基本存在两个问题，第一个是它是什么，第二个是它应该是什么。是什么，就是现在目前的司法实务以及目前的法律规定，能够得出什么样的倾向性结论。第二就是怎么样的司法形象有利于行业发展。

作为法律工作者，我觉得首先应当关注第一个层面上的问题，到底现在是个什么状况。我的理解是，在现在目前的判例当中，合理使用能够成立的并不是特别多，在比例上，大多数的情况下不会构成合理使用。

我的一些客户来询问我的时候，我只能跟他们说，我认为构成合理使用的可能性并不是特别大，在实务当中认定合理使用也比较少。

在实务当中，唯一我认为确定的合理使用的概率比较高的，其实就是它的使用的内容发生了一定的转换性使用的情况。这种转换性使用目前在判例当中，普遍能够认可的是，作为某种时代或者某种特定的环境的一种象征。至于其他的法院会把它认定到什么程度，并不是特别确定。

但是在我们国家合理使用法条是封闭式列举式的模式之下，第二项当中的扩展性我认为是可能存在的，后面合理使用到底往哪个方向上去推，最终还是要看具体的司法判例。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

还记得当年《一个馒头引发的血案》，它其实是一部戏谑作品，这种能不能算合理使用？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

对于戏谑作品，这么多年一直争议很大。这种作品在英美法上认为在一定程度上是可以的，他认为这属于一种调侃式的评论。而国内众说纷纭，但是归根结底我认为还是归于，戏仿作品是否应该符合合理使用的范围的问题。我真的是没办法有确定的结论，因为它就是看判例，看法院的观点。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

现在的鬼畜作品是不是也是可以归到戏仿作品当中去？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

我觉得鬼畜跟戏仿其实还是有一定的差别。如果按照传统的英美法的理解，戏仿作品保护的是评论自由。但是鬼畜我觉得更类似于一种独特的审美取向，一种审美方式，他跟那种传统西方理论倒并不完全一样。

鬼畜到底有没有人诉？从现在来讲，我觉得有一些问题是真问题，有一些问题是法律理论上探讨有意义，但实际上发生比较低的。有的鬼畜属于典型这种：它没有现实的驱动，既没有现实定性的必要，也没有现实利益的需求，所以它就属于那种起诉可能性相对较低的事。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

像好多经典的老作品，《西游记》、《红楼梦》、《武林外传》等，其实对于年轻人来说并不熟悉，正是通过鬼畜或者其他的一些改变之后，重新让年轻人去接触。

所以我觉得在判断文化消费领域很多问题的时候，一定要去了解新时代年轻人的新的消费习惯。

接下来再聊一个问题，刚才讲到的很多侵权是创作者直接的侵权，但是创作者上传到短视频平台，随之而来的问题是，平台到底在侵权当中要承担什么样的责任？

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

我们国家跟欧盟情况不同，我国并没有法律法规要求平台去承担一些主动审查或者一些主动删除的义务。欧盟避风港原则的意思是，在接到权利人的通知之后，进行及时删除。如果没有做到，要对扩大的损失承担连带责任。还有一些平台会在不小心的情况下有一些推荐，这样把侵权事实展现出来，这样就不太适用避风港原则，也相应会有一些处罚。

现在很多平台会造成版权平台化的现象，在这种情况下，不能完全单纯使用避风港原则。还有一些平台会把在侵权的过程中的事情归责于技术，这都是不合适的。

今后我相信会有一定改善，可能会需要平台承担更多主动审查的责任。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

主动审查义务怎么来实现？

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

以前，比如说文字内容方面可能用关键词去检索审查，到了图片内容会用水印追溯，现在到了视频内容就比较困难。

现在提出了叫做内容指纹或者数字指纹的技术，通过一些数据技术嵌入到视频中。通过指纹，跟版权库里面真正的权利人所有拥有的著作权进行比对，以此进行识别。

如果说得到了权利人的许可，许可相关的材料许可协议也会上传到平台中，在审查的过程中，除了审查最终形成的短视频，也会审查许可协议。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

对于广大的短视频创作者来说，他自己是很难拿到授权的，因为他可能都不知道那个作品到底版权人是谁，像好多影视作品都是好多个权利人，所以我们要怎么做，能够让他们快速得到授权，或者说有一些也许根本不需要授权，只要少量的引用注明出处就行了，这可能是技术操作的问题，李律师怎么看？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

其实这个问题并不是很容易。坦率地说，从使用上来讲，它有点类似于音乐的使用。它使用的内容可能并不会特别多，也不会把整部影视剧都播出来，只是使用其中的部分内容，但是可能会产生极大的交易成本。他没有办法直接和影视公司进行洽谈，无法形成关联市场。

我觉得在这种情况下最适合解决的方式，可能还是通过集体管理组织的方式，通过统一授权的模式来进行授权，但是授权的难度或者说市场形成的难度可能比音乐要更大一些。

因为音乐的使用是更容易被类型化的，更容易被规范化的，而且即便在现在音著协的授权范围当中，也不包含改编，它仍然是再现式的或者播放式的使用，但是在视频的使用过程当中必然涉及到改编，需要特别的授权。

所以这个问题是在规范制定层面上有难度的。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

而且您刚才讲到了，影视作品的类型不一样，它的市场价值也是不一样的，是不是在授权定价上面也必然要有差异？像一个热播剧和一个很多年前虽然还没过版权保护期，但是已经没什么人看的作品相比，它的价值肯定是不一样的。

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

这可能也反映出市场决定的问题，比如说很多年前的老作品，已经被人遗忘的作品，通过短视频重新被人看到，重新被人发现。在这种情况下，权利人真正起诉的可能性就比较低，因为权利人如果觉得这个事侵犯到权利，它的使用给我带来的收益比我的损失更小，他就会选择通过诉讼或者通过维权来解决问题；而相反如果说他觉得这种挖掘或者这种推广对他来讲更有利的话，他自然就不会起诉，所以这一点上，我觉得是这个问题是应该交给市场的。

但是如何建立这种市场，我觉得比较难。我觉得现在如果要建立起来，可能不会先延续到热播剧，而且现在这些已经沉寂了很久的剧当中，逐步形成市场，在逐步探索的过程当中，再对热播的或者更热门的影视作品进行推送。

另外还有一个问题，在于授权过程当中，如果涉及到海外作品的话，还会涉及到大量的海外作品的权利限制。因为海外的著作权人，想要一个改编剪辑的权利根本就不给你。你拿不到的情况下，自然权利的源头也没有了。

比如说现在一些老剧，可能它的权利人主体都找不到了，公司可能都倒闭了，他具体的权利著作权到底应该谁有权代理，合同签得乱七八糟，可能合同都找不到了，这种事情是我亲身经历过的。这个过程涉及到大量的技术问题和实操问题。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

接下来聊第三个话题，怎么实现长短视频的共生共赢。刚刚聊了很多，虽然两位律师观点也有一些不太一样的地方，但总结下来本质上还是希望长短视频能够共生共存，发挥各自优势。因为他们都能够促进社会主义文化的繁荣发展，而且也能满足不同观众的需求。大家也认为可以去达成一定的授权合作的模式，具体怎么来做，想听听两位律师有什么好的建议。

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

这个题目实在是太大了，现在大家唯一达成的结论就是，那些切条的东西，该下就得下。这也是巨大的进步。

短视频和长视频共生，这不是需要倡导的事，它是现实的情况。现在我认为真正要讨论的问题，不是这两个产业之间的共生共赢的问题。我们要真正讨论的是，在短视频平台使用影视剧的资源的过程当中，哪些权益应当归属于影视剧的出品主体，你使用了我的东西，哪些东西是可以不花钱就用的，哪些东西是必须要付出一定的代价才能用的。只有划好这个界限，相关的市场才有可能共同繁荣。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

李律师强调的是要增强创作者版权保护意识。那刘律师呢？

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

就像刚才李律师说的，不管我们想不想，长短视频事实上已经共存了，而且将来在很长的一段时间内应该都会互利共赢。

从技术层面怎么实现呢？我个人觉得有几点，首先在现实情况中，有一些区块链的举证技术已经相对比较成熟了，它把证据很直接很简洁地固化掉，而且司法系统也开设了一些线上的接口，就可以把固定的证据直接通过接口提交到司法部门，这是在发生侵权之后的。还有在侵权发生之前，在前端可以有一个版权库，这个版权库里面会包括权利人的一些信息，还有相应的著作权，然后可以采用一些类似于AI确权，这样把确权过程变得非常简单，能够更好地初步确定权利归属。

第二，在这个过程中，平台需承担主动审查的义务。他们可能通过一些侵权技术，检测出侵权的产品，在审查过程中有一些短视频不会再出现消费者的眼前，就不存在侵权情况。

另外，刚才说到数据库，数据库里面会有原创也会有许可，然后把许可跟短视频一起上传，相当于已经有了印记在里面，就不会在过程中还需要再去对它进行检测。

有一些人也提出，设计一个类似于投诉举报的机制，通过机构手段，大家投诉之后，再用技术进行比对，减少工作量。

我个人觉认为从技术上讲，未来发挥的空间还很大。因为技术一直在进步，像人工智能或者大数据技术，可以把长期侵权人的数据放到里面，当他发布视频时，进行多重审查，这都是能够辅助著作权保护的。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

刚才刘律师强调了技术的重要性，我认为从长远来讲，短视频平台的审查义务，包括注意义务还要进一步提高。提高到什么程度还可以再讨论，因为这需要考虑技术能力以及成本问题。

给平台规定过高的义务，到时候实现不了。或者一旦出现侵权，就认为平台要承担责任，这也是有问题的，不能矫枉过正。平台需要在目前的基础上，适当地对那些明显故意的、多次侵权的主体提高注意。平台要不断地改进技术，主动筛掉明显侵权的内容，这还是可以提倡的。

我还想强调一点，版权的主管部门，版权局、文化执法总队等，也需要扮演重要的角色。大家可以回顾一下我们国家历史上的版权纠纷。大概是10年的时候，作家联盟和百度文库也是在版权部门的调解之下最后解决的。还有像原来腾讯音乐和网易云音乐的纠纷，也是主管部门介入之下解决的。

完全靠市场调节，长短视频平台之间去谈判，有的时候也比较困难，因为双方的利益诉求是有矛盾的。比如说是个零和博弈，市场上大家都想要，可能都希望给自己去争取利益，但有的时候社会的公共利益可能会忽视掉。

所以这两年国家反垄断的执法力度在增强，很大程度上是国家作为相对中立的保护公共利益的机关去介入。

著作权的问题确实涉及到多方主体，有版权人、创作者、传播者、社会公众以及平台等等，多方的利益怎么样去平衡？制度设计绝对不能完全偏向一方，把其他利益全部都掩盖掉了。

希望版权主管部门积极作为，在部门指导下，尽快去推动集体授权的机制，推动长短视频之间实现谈判，达成双方都满意的结果。这个过程可以引进第三方来进行价格评估，确定版权价格。通过行政处罚的手段来打击明显的盗版侵权问题，版权主管部门可做的空间还是挺大的。李律师怎么看？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

我觉得这件事不宜全部放到民事或者知识产权角度来解决。因为其中所涉及到的利益更多是国计民生层面的。或者说这个问的实质是一般公众应当看到什么样的文化产品，如何让这个行业往一个比较健康的方向上去发展，如何能够最终创作和传播更好的作品，更有价值的作品。

在这个过程当中，利用制度优势，国家主管机关介入到争议当中，介入到规则的制定当中是非常必要的。这样往往能够得到比通过诉讼来解决更加合理、更加可靠的结果。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

行政保护的效率很高，因为司法个案没有办法批量地解决问题。行政主体具有主动性，可以通过制度设计一次性地解决很多问题。

圆桌环节告一段落，接下来进入互动交流环节，听听现场观众有什么问题。

观众一

蔡诗涵

北京周泰律师事务所英腾计划成员

三位老师好，我是周泰律所英腾计划实习生蔡诗涵。感谢三位的圆桌讨论，我是b站影视区的资深用户，比较关心混剪类的视频。大部分up主有自己的想法，比如说我举一个例子，有一个视频的名字叫做“千红一哭万艳同悲”，它是把古装影视剧中一些女孩子们的形象和简要的背景剪辑在一起，up主通过这个视频，想表达出封建制度下女性悲剧的一生。像这样有自己的中心创作思想和主旨的视频，但是内容使用了多部影视剧的混剪画面，算合理使用的范围吗？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

我也是B站用户，所以你说的这种创作形式我也看过。以下只代表我个人对此的判断。我觉得这种混剪类的视频更加接近合理使用的保护范畴。因为从合理使用的几个标准和原则来看：

第一，引用使用作品是否已经发表了。

第二，使用的比例是否恰当。实际上这种引用相对于被引用作品的比例是很低的，或者说单个作品在新混剪的作品当中的比例也不高，一个作品100个镜头，它可能只占1个镜头。

第三，就是单个镜头，或者说单几个镜头的使用，我觉得也很难构成对于原来的作品的再现或者替代性的效果。

最终从转化性使用的角度上，由于作者在这里灌注了自己原创性的想法，在素材的选择上也产生了比较多的个人的选择，这种转换性是存在的。

所以我觉得这种混剪大概几百个镜头剪成一的视频，倾向于认定为合理使用。

但是这种混剪的视频，它的主要问题在于音乐，音乐基本上都是相对完整地使用一首音乐的主要内容。如果没有版权，肯定是不能构成合理使用的。从音乐这个层面上讲，要不就是拿到了版权，要不就是侵权。

观众二

刘潇阳

北京周泰律师事务所英腾计划成员

各位老师好，我是英腾计划实习生刘潇阳，非常感谢老师们的分享。目前我们用户经常会在一些平台，比如抖音或者快手，接触到被二次创作或者说被修改的短视频。但现在很多平台也会注册很多资源账号，伪装成用户发布，但其实是平台自己控制，通过内部的算法扒取了视频内容，让大家以为是自媒体用户上传的，并且会借助避风港原则去免责。针对这样的情况，短视频的权利人应该以什么方式去向平台方主张自己的权利？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

今年有一个案子，向平台进行投诉的过程当中，平台提供的ID只有他D名称和注册时间，没有ID的其他的比如实名的信息。这种情况下就没有适用避风港原则。

我认为这种情况下，平台要承担相关的责任。简单通过伪造ID的方式来强行适用避风港，其实并不是那么容易。

在实务当中，因为那个ID账号浏览的内容、注册时间、发布的东西，很难伪造成一个真实的人，或者说他背后的信息是拿别人的实名信息，问题就更大了，不是一个账号的问题，对于平台来说是得不偿失的事情。

观众三

李雪婷

中国传媒大学文化产业管理学院学生

三位老师好，我是郑老师的学生，非常感谢几位律师的探讨。我的问题比较关注热点，短视频的兴起为用户提供了广阔的创作空间，前段时间有一个小林心如模仿《还珠格格》中紫薇的经典形象而走红的视频，引发了人们对于模仿表演是否侵权的讨论。所以也想请教两位律师，对于模仿知名影视作品的经典形象这种行为，是否存在侵权的风险。

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

之前的小咖秀也是拿了影视剧当中的一些片段去配音，我印象当中小咖秀应该是拿了版权的，不是特别确定，我会再查一下。

所以从商业经营的角度上，如果说一个平台以这个作为主营业务，抛开版权从合规角度上讲，肯定是有必要的。

但个人创作的行为是不是构成版权侵权，这真的是一个挺难概括性回答的问题。但我觉得如果是个人创作为主，而且它没有发展成一个大的产业，属于刚才说的鬼畜问题的类型。理论上探讨有很大的意义，但实务当中可能不一定有人会去诉。

我只能说侵权也有侵权的道理，说他不侵权有不侵权的道理，这个回答可能就没办法让你满意，但是我目前只能认识到这个程度。

刘妍妍

北京周泰律师事务所律师（知识产权）

平台部分李律师刚才说得很清楚了，个人部分我有自己的站位。

我个人觉得，她叫小林心如，在模仿过程中，首先肖像权因为是自己的，人格权也没有造成什么影响。著作权来讲，不同的形象不可能完全一致，而且只是个人的一种模仿行为，并没有说是有商业上的影响，所以我个人觉得不侵权。

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

个人表演应该没问题，因为有著作权法的依据，表演行为也不收门票，但就怕表演过程中实际盈利，获取打赏，这个事就不太好办了，所以又找不到著作权法上的直接依据了。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

有一种可能，比如说模仿影视剧肯定要用到台词，会不会侵犯著作权的问题。虽然是短短的一段，但是如果是作品当中最引人注目的一段，应该说还是有一定的风险。看他的目的，尤其是如果有盈利的的话，风险就会相对比较高。

观众四

李雪婷

中国传媒大学文化产业管理学院学生

老师好，我有一个问题，比如说我现在很喜欢一个小说，但小说还没有影视化，我就想把我喜欢的男女演员他们俩以往在其他影视作品中的镜头剪辑下来，根据此小说的大情节线，自己剪了一个这样的视频，配上音乐，这是合理使用的范围吗？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

这个跟刚才的混剪还不是完全一样，这是说利用既有的影视剧的镜头，然后把小说当中的主要情节和主要内容进行相对完整的呈现，使人知道小说的主要内容。

在这种情况下，至少小说层面上的侵权风险肯定还是在的，相当于对于小说的内容做了缩编。特别是如果缩编内容具有一定的细节，或者相对的具有一定完整性，肯定是有风险的。

如果使用音乐当然就不用说了，肯定要获得音乐的授权。音乐这部分，好在它的市场相对完善一些，可以在国内外的版权网站上找到公有版权的适合的配乐。其实这还挺相对容易，比影视要容易很多。

第三，可能涉及到的是原来影视剧当中的著作权以及演员肖像权的问题。目前在国内实务当中，除非一些特殊的情况，比如新闻报道什么的，在绝大多数的这种情况下，肖像权并不存在合理使用的范围问题。

肖像权的使用比较绝对，除非在一些非常具有社会公益的情景，比如新闻报道中、还有通缉、科学研究中使用肖像。肖像权如果没有获得许可，也存在一定的风险。但是这也属于相对比较常见的，在法律上可能构成侵权，但实际上没人告的情况。因为如果没有损害这些演员的形象或者损害他的公众形象，他一般情况下不太会通过诉讼方式来解决问题。

至于影视剧的这部分片段，我认为如果说是多部影视剧中的几个镜头，更多的概率属于合理使用。

所以我觉得这个情况处理方式比较多样，它既涉及到小说，也涉及到音乐也，涉及到肖像，还涉及到影视剧。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

我在想一个问题，现在同人影视剧、同人小说也很火，有的时候可能会有一些对明星艺人形象的歪曲。因为都是作者自己想象的，作者要搞CP，也许在肖像权或名誉权层面有一定的风险。

观众五

朱思佳

北京周泰律师事务所英腾计划成员

三位老师好，我是英腾计划实习生朱思佳，非常感谢刚才三位老师精彩的分享。我有一个关于体育赛事画面的问题，体育赛事的画面是否构成作品是一个比较有争议的话题，在实务当中也有一些案例认定为它不构成作品，不构成作品是不是就可以随意使用？对于体育赛事画面的剪辑是否构成侵权，是否和其他短视频认定是否构成侵权考虑因素一样？

李景健

北京韬安律师事务所合伙人律师

我们所的律师代理过新浪中超的体育赛事案件。那个案子我也认真读过相应的判决。从那个案子以及和那个案子相关的一些案例来看，我认为目前赛事画面的版权性这个问题相对比较明确，并不是争议特别大的问题。

大家基本的共识还是认为体育赛事转播画面应该是具有可版权性的。在之前这个问题不明确的时候，好多人是通过竞争法来解决，最后反正也判了不正当竞争。但是现在通过版权法保护，比竞争法要更加适合，更加确定，因为它只有一个确定权利来保护。

郑宁

中国传媒大学文化产业管理学院

法律系主任/文化法治研究中心主任

分享一个小插曲，我听说过法官还专门去中央电视台去实地调查，看看这个赛事转播直播怎么来进行机位切换的过程。

我们做文娱法或知识产权，真的要了解行业。因为法条永远都是滞后的，而行业的发展都是领先的。如何通过合理的解释，让法条适应社会的发展，必须要了解行业的发展的最新的动向。

今天三位都聊得很深入，观点之间有交锋，概括起来我想总结以下三点内容：

第一，长短视频的版权之争，涉及到多方主体的利益，包括版权人，长视频的创作者，二创视频的创作者，还有传播者，比如短视频的平台或者长视频的平台，还涉及到一个非常重要也是容易被忽略的，广大的社会公众。这几方主体的利益如何实现有效平衡，要建立一个大家协商共治利益平衡的机制。特别是在当下，在没有做出最后的决定之前，一定要广泛去倾听各方的声音。

我们传媒大学跟中国新闻出版传媒集团开这个会，其实当时也是希望让创作者多发声，特别是那些短视频的创作者，去了解他们的心声，他们的诉求。不能说在长短视频大企业的竞争中，把这些本来应该保护的利益掩盖掉。

第二点，长短视频各有优势，代表了不同的文化创作和消费形态。而从宪法的高度来讲，公众的言论自由也好，文艺创作自由也好，显然是要受到保护的。但是另一方面著作权也是需要受到保护的，如何让行业长短视频能够共生共存，共同促进社会主义文化的繁荣发展，这是在解决这个问题的时候的基本立足点。

第三点，长短视频不是你死我活的机制，而是要达成授权合作。通过法律的手段、行政的手段、市场的手段、技术的手段方方面面多管齐下，促成二者尽快达成合理的授权机制，共同发展。只有这样才能够使我们社会公众的福利最大化。

这也是本次文娱法治论坛的目的所在，希望本次讨论对大家更好地更深刻地认识这个问题有所启发。本次论坛到此结束，谢谢大家。

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