第三讲开讲！高级执法资格考试论述题解答方法

高级执法资格考试考前系列辅导讲座

（第三讲 论述题解答方法）

主讲人：阮齐林

2021年8月

一、论述题定性（定罪·行为性质认定）的回答方法

（一）犯罪构成“四要件”（犯罪特征）的“刑法学套路”（所谓刑法“教义学”）犯罪构成=罪状

*犯罪构成要件的划分的“套路”：客体·客观·主观·主体

1、客体·法益，犯罪侵犯、刑法保护的利益

2、客观要件（要素）·特征：特殊主体（身份）·行为·对象·结果·数额·情节……

3、主观要件：（故意罪）明知自己实施了（客观要件）的事实，并且希望或者放任该危害行为和危害结果的发生。

明知且希望，直接故意。明知且放任，间接故意

过失罪，应当预见自己的行为会发生危害社会的结果（毁财·伤人）因为疏忽大意而没有预见（疏忽大意过失），或者已经预见但轻信能够避免，以至于造成了该危害结果（财毁·人亡）

应预见而未预见，疏忽大意过失。已经预见轻信能够避免，过于自信过失

4、主体（刑事责任能力要件），达到刑法规定的应当负刑事责任的年龄，具有刑事责任能力。

例：刑法第271条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，（罪状·构成要件）处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。（法定刑）

1、客体·法益：单位的财产权和单位工作人员职业信任和操守，具有背信性质

2、客观要件：（1）主体，单位工作人员，（2）行为，利用职务上便利，窃取、骗取侵吞财物，（3）对象：本单位所有或占有的财物

3、主观要件：故意，明知……，非法占有目的，

4、主体，刑事责任能力

（二）“犯罪构成分析法”套路应用之一：结合案例，论述XX罪的特征·构成要件

例：快马公司快递员张某将自己负责递送的快件据为己有，价值7万元。根据刑法规定，认定张某的行为性质，说明理由

张某构成职务侵占罪，因为具备职务侵占罪的（四）构成要件：

1、客体·法益单位财产和员工的职业操守，张某的行为侵犯……

2、客观要件：（1）主体，特殊主体·身份犯，公司企业以及其他单位的工作人员；张某是快马公司员工……（2）行为，利用职务上便利侵吞、窃取、骗取单位财物；张某……（3）行为对象，本单位的财物，该快件虽然属于私人物品，但是在快马公司的占有、配送过程中，属于快马公司占有……

3、主观要件：故意，对自己利用职务上便利非法占有快件是明知的，具有非法占有目的……

4、身份犯·特殊主体：具有公司工作人员身份。达到刑事责任年龄具有刑事责任能力（辨认控制能力），张某……

（三）论述题犯罪构成分析法套路之二：结合案例，论述“XX罪与XX罪的异同”

17年题论述（根据刑法规定，结合案例（捉奸县长索财），论述绑架罪和敲诈勒索罪的“异同”。

*以犯罪四要件分类法为基础展开论述·包括形态、危害程度、处罚。

一、相同点：依托“四要件”展开

1、客体·法益……侵财，所有权

2、客观：行为·对象·结果……暴力威胁索财，迫使他人违背意志处分财物

3、主观：故意内容，强制索财的故意

4、主体：一般主体，刑事责任年龄都是已满16周岁

二、不同点：依托“四要件”展开

1、行为方式不同：绑架采取了绑架人质的方式勒索财物……而敲诈勒索则是以绑架人质之外的方式

2、主要客体（法益）不同，绑架罪主要客体侵犯人身权利，敲诈勒索罪主要客体侵犯财产

3、对象不同：绑架对象有人质和与认知有特殊关系的人，被害对象有两个人；而敲诈勒索通常只有一个人，直接威胁勒索财物。

4、目的不完全相同：绑架罪也可以基于索财之外的目的，如绑架人质要求有关个人、组织作为或不作为

5、既遂标准不同。

6、危害性和处罚不同。

*常考异同：

强迫交易罪与敲诈勒索罪·抢劫罪

绑架罪与抢劫罪

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

骗取贷款罪与贷款诈骗罪

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪

（四）论述题套路之三：直接以法律规定、司法解释为依据

2020论述题

（一）案例1：吴某已经确诊新冠肺炎。在市传染病医院隔离治疗期间，吴某偷跑出医院，在未采取佩戴口罩等防护措施的情况下，乘坐公交车回市内家中。经流调，未造成他人感染新冠肺炎。

（“确诊+传播公共危险”，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚）

案例2：新冠肺炎疫情期间，在疫情严重甲市出差的梁某出现咳嗽症状后，违反疫情防控规定，且未采取任何防护措施，驾车返回乙市家中，途中出入多个高速公路服务区、超市等公共场所。后梁某被确诊为新冠肺炎，导致1000余人被隔离观察。

（疑似+传播结果，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚）

案例3：新冠肺炎疫情期间，某居委会按照政府统一安排，受委托负责某小区的疫情防控工作。未佩戴口罩的何某步行至该小区门口时，被拒绝进入。何某绕至别处，翻墙进入该小区。居委会工作人员房某发现后，要求何某离开小区，何某将房某摔倒后走开。经鉴定，房某构成轻微伤。

（非确诊·疑似，以妨害传染病防治罪定罪处罚）

请根据相关规定，指出吴某、梁某、何某行为性质，并进行论述。

答：关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见

（一）故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：

1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；（确诊+传播公共危险行为）

2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。（疑似+传播结果）

3.其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第330条，以妨害传染病防治罪定罪处罚。（其他人+妨害防治管理）

（五）论述题套路之之四：治安违法与刑事犯罪的区分：

主要是行为特征、危害结果的程度不同

18年题论述题一

1、被盘查人持碎玻璃片将盘查警察划轻微伤。

2、警察接警要求魏某接受调查。魏某指着民警的鼻子大声喊：“凭什么说我们家狗咬人了？你们警察闲得慌，没正事快滚回去，别把着我家门！”

3、方某阻挠民警强行带走被传唤人廖某，致民警轻微伤，踢坏警车左尾灯，踹瘪警车左前方外壳，同时将民警的执法记录仪摔坏。

结合案例，根据我国刑法、治安管理处罚法的规定，论述妨害公务罪和阻碍执行职务行为的特征，并分析上述3个案件中有关行为的是否构成妨害公务罪或者阻碍执行职务行为。

答：妨害公务罪，指暴力、威胁等方法阻碍国家机关工作人员依法执行公务的行为；阻碍执行职务罪，指阻碍国家机关工作人员执行职务，尚未达到刑事处罚程度的行为。二者相同点都是阻碍国家工作人员依法执行职务，不同点在于，妨害公务罪限定使用暴力、威胁的方式，与此相应造成较为严重的后果，其危害程度比治安违法行为严重。

就上述案例一而言，被盘查人持碎玻璃片将正在依法执行盘查任务的警察划轻微伤。符合妨害公务罪的暴力方式，具备妨害公务罪的客观行为要件。并且，造成了轻微伤的后果，符合刑事立案标准中的结果要件，成立妨害公务罪。

而案例二中的魏某，仅仅是以粗暴的态度、不文明语言阻碍民警依法执行职务，没有使用暴力威胁方式，也没有造成轻微伤的结果，因此，不具备妨害公务罪的构成要件，不成立妨害公务罪。其行为符合治安处罚法之阻碍执行公务的行为，构成违法，予以治安处罚。

案例三中方某的行为不构成妨害公务罪，也不构成阻碍执行职务的违法行为。因为未达成补偿协议不应当在其责任田中施工，方某阻止不违法。民警传唤廖某缺乏法律依据，不属于依法履行职务的行为。方某尽管有暴力抗拒行为，当不属于阻碍依法执行职务，不构成违法犯罪。

二、论述题：量刑情节·触犯·处罚之回答

16年论述题二

王某（1993年8月2日出生）于2010年9月2日因运输毒品罪被判5年，陈某因容留他人吸毒罪于2012年被判2年。王某、陈某趁朱某不备抓住其单肩包将朱某拽倒导致轻伤，没有抢到包。后王某因引诱他人吸毒罪被抓获。王某主动交代了陈某贩卖毒品的行为查证属实，将陈某抓获。陈某主动交代与王某驾车夺取朱某背包的事实。

根据刑法规定，结合案例，论述对王某、陈某犯罪行为的定性、犯罪形态和量罚情节。

答：王某、陈某共谋驾车抢多朱某背包的行为，共同构成抢夺罪。陈某在朱某不放手的情况下，让王某加速，明知会造成朱某轻伤的结果，仍然强行拖拽，造成轻伤结果，根据司法解释以抢劫论。王某不知情，仅在抢夺的范围内负责，不成立抢劫的共犯。

王某、程某虽然未能夺取财物，根据司法解释抢劫造成轻伤结果即使没有取得财物的，也认为是抢劫的既遂。王某作为共犯也成立犯罪既遂。

王某因犯运输毒品罪刑满释放后又犯引诱他人吸毒罪，属于毒品再犯，从重处罚。王某检举程某贩卖毒品罪的犯罪事实，查证属实，将陈某抓获，构成立功。立功，可以从轻或者减轻处罚。

陈某主动交代与王某驾车夺取朱某背包的事实，虽然没有自动投案，但是主动如实供述司法机关尚未掌握的罪行，且该罪行与司法机关已经掌握的罪行属于不同种罪行，以自首论，可以从轻减轻处罚。

陈某成立累犯，陈某犯容留吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放以后五年以内再犯抢劫罪应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，应当从重处罚。王某犯运输毒品罪之时不满18周岁，再次犯罪依法不成立累犯。

*总则法定量刑情节处罚

1.犯罪主体

(1)未成年人、第17条：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”

(2)限制刑事责任能力人。《刑法》第18条：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”

(3)聋哑人或盲人。《刑法》第19条：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”

2.犯罪未完成“形态”：(1)预备犯（可以从轻减轻免除）·(2)未遂犯（可以从轻减轻）·(3)中止犯（没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚）

*问“形态”？要求回答犯罪的进度形态：既遂·预备、未遂、中止？

3.共同犯罪：(1)从犯（应当从轻减轻免除）·(2)胁从犯（应当酌情减轻免除）·(3)教唆未成年人（从重）·教唆未遂（可以从轻减轻）。

*问在共同犯罪中的“地位、作用”？要求回答主犯、从犯、胁从犯、教唆犯

4.犯罪后的表现。

(1)自首。《刑法》第67条：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

（2）坦白：虽然不成立自首，但如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

(3)立功。《刑法》第68条：“犯罪分子有……立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

(4)犯罪后自首又有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

5.其他。

(1)累犯。《刑法》第65条：“对累犯，应当从重处罚。”

(2)防卫过当。《刑法》第20条：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

(3)避险过当。《刑法》第21条：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

（4）毒品再犯，从重。

*问：行为性质？如何定性？要求回答：治安违法行为？还是犯罪？或者既不违法也不构成犯罪。

*问如何处罚？一般要求回答：

1、总则：法定量刑情节；分则：加重犯，如抢劫、强奸致人重伤死亡，处十年以上……

2、数罪并罚，对所犯诈骗罪，盗窃罪（数罪）分别定罪量刑，将所判之刑按照刑法规定决定执行的刑罚。

*问“触犯”何罪？如何处罚？一般涉及到“竞合”，择一重罪处罚，不数罪并罚，如甲从石油设施中盗窃石油价值万元，同时造成石油设施损坏，危及公共安全，触犯盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪，择一重罪处罚。类似如，销售假药一千余万元，“触犯”，销售假药罪和销售伪劣产品罪，择一重罪定罪处罚。

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