“圈套型”赌博罪与“赌博型”诈骗罪，如何认定将影响定罪量刑

《刑法》第二百六十六条诈骗罪：诈骗公私财物，数额较大的（三千元至一万元以上），处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大（三万元至十万元以上）或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大（五十万元以上的）或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《刑法》第三百零三条赌博罪：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

（注：从刑法规定来看，赌博罪属于轻罪，最高刑是3年有期徒刑。而犯诈骗罪，最高可能判处无期徒刑）

在赌博活动中，行为人往往会使用一定的欺骗手段，正所谓“十赌九诈”。根据欺骗行为发生的赌博阶段不同，在赌博罪中实施欺诈可分为两种情况。一是赌博前的欺诈行为，即编造虚假事由，引诱不愿赌博或者赌博愿望不强的人参与赌博。二是赌博过程中的欺诈行为，即在赌博过程中使用“诈术”，或者说“出老千”，增加赢的概率。1995.11.06由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》认为，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。对于其中的“设置圈套诱骗他人参赌”如何理解将会影响被告人的定罪量刑。一种理解是，该表述既包括诱骗没有无赌博意愿的人参赌，也包括赌博过程中“出老千”骗取财物，即不用区分具体情况，直接认定为赌博罪即可。另一种观点认为，该表述的关键在于“参赌”，即只有欺骗无赌博意愿之人参赌才构成赌博罪，而赌博过程中再实施欺诈行为，则应该构成诈骗罪。

根据刑事审判的典型案例来看，法院更加倾向于第二种观点。认为不能简单机械地套用《批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。因此，行为人单纯诱骗他人参赌，赌博的输赢还是依靠行为人掌握的娴熟赌博技巧并且依靠一定的偶然性，行为人不能完全控制赌博输赢，应当以赌博罪定罪处罚。相反，如果行为人主观上以非法占有为目的，客观上采用欺诈手段，支配、控制赌博输赢，能控制赌博结果，被害人以为自己运气不佳而“自愿”交付财物，则属于赌博型诈骗罪，应该以诈骗罪定罪处罚。

虽然以“欺诈手段是否能支配赌博结果”作为判断诈骗和赌博的标准，为实践操作指明了方向。但是，何谓“娴熟赌博技巧”，以及欺骗手段对赌博结果的控制要达到什么程度才会影响到赌博的定性，仍然依靠法官的自由裁量。从司法判例来看，只要行为人使用“作弊器”进行赌博，基本都会被认定为“足以支配赌博结果”，进而行为人可能构成诈骗罪。例如，行为人赌博过程中使用透视扑克牌及专用的隐形眼镜。或者几个犯罪人利用微型摄像机、通信工具进行“作弊”。亦也或者行为人使用动过手脚的自动麻将桌。即便行为人在赌博过程中无法绝对性地保证输赢，但只要作弊手段能够大概率决定赌博结果，就可以认定为诈骗罪。特别是行为人通过赌博活动获取较大数额违法所得时，更加印证了作弊手段对赌博结果的决定性作用。而在行为人决定使用对赌博结果操纵性较大的作弊工具时，也意味着其主观心理已不再是想仅仅通过赌博进行“营利”，而是诈骗罪的“以非法占有他人财物为目的”。这样一来，对“娴熟赌博技巧”与“结果控制程度”的限定，恐怕只能当行为人依靠自身的记牌能力和发、洗牌技巧，较大概率控制输赢时，才有可能构成赌博罪。

最后，“圈套型”赌博罪与“赌博型”诈骗罪的认定还会影响到最终赃款的处理。如果案件被认定为赌博罪，那么赃款就会被当成赌资予以追缴，这一点并不存在疑问。但如果最终案件被认定为诈骗罪，则参赌被骗一方就会被认定为被害人，而被告人通过赌博欺诈获取的钱财也应当发还被害人，此时便出现了不合理之处。因为此类案件中的被害人实际也是赌博的参与者，如果将赃款发还给所谓的被害人，势必造成对赌博行为打击不力的问题。因此司法实践中出现了两种观点：第一，应当在发还赌博赃款时，同时启动行政处罚程序，即对赌博参与人的赌博行为作出行政处罚，没收该赃款。第二种情况，由于参赌人具有通过赌博进行营利的目的，其本身有积极参与赌博行为，因此，其所输钱款属于赌资，对于该赌资的处理问题，可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理，对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收，而可直接在刑事程序中予以追缴没收。

但需要注意的是，如果被害人本来不具有赌博的意思，而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿，并陷入赌博陷阱，从而被骗钱财的，因被害人不具有通过赌博进行营利的目的，对其合法财产权益应予保护，故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人，或者责令被告人退赔被害人经济损失。

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