赌博——罪与非罪的界限：

赌博罪是指，以营利为目的的聚众赌博或者以赌博为业的行为。依照我国《刑法》规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

从刑法的规定我们可以看出，赌博行为并非完全由刑事法律予以制裁。构成赌博罪的仅仅限于两种：1、聚众赌博；2、以赌博为业。

那么，什么行为是刑法要予以惩戒的“聚众赌博”呢？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《刑事案件立案追诉标准》的规定，以营利为目的，并有以下行为就要按照赌博罪（聚众赌博）立案追诉：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

那什么又是赌博罪规定的“以赌博为业”呢？

构成赌博罪需要行为人以营利为目的，以赌博为业。所谓以赌博为业是指行为人将赌博作为职业或者兼业。因此，单纯地参加赌博，并不构成赌博罪。例如，行为人没有营利目的，而是为了一时娱乐参与赌博，或者是聚众赌博，并不构成刑事犯罪。再例如，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，也不能以赌博论处。但是，如果参赌且赌资累计较大的，可能会予以治安管理处罚（行政拘留+罚款）。

关于赌博犯罪中的赌资的追缴与违法所得没收

赌资是指，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。如果行为人在网络空间赌博，赌资数额一般按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于赌资，应当依法予以追缴。

赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

假借赌博之名实施其他犯罪行为

首先要区分“圈套型赌博”与诈骗的区别。圈套型赌博是指，设置圈套诱骗他人参赌，诱骗行为的目的在于让他人参与赌博。此时，赌博的输赢仍然依靠行为人掌握娴熟的赌博技巧，并且输赢具有一定的偶然性。但是如果行为人主观上具有非法占有目的，客观上能够支配、控制赌博的输赢，使被害人基于错误认识交付财物，则可能构成诈骗罪。二者的区别不仅在于被告人的定罪量刑（赌博罪的最高刑是三年，但诈骗罪最高可判处无期徒刑）。对于行为的定性还会影响到赃物的处理。如果最终被认定为诈骗罪，扣押、退缴的赃款还要发还被害人，或者会责令被告人退赔被害人经济损失。但如果被认定为赌博罪，赃物则可能被当成赌资予以追缴。

另外，发行和购买彩票也具有一定的赌博性质，但是购买彩票并不为法律所禁止。而未经国家批准擅自发行、销售彩票则可能涉嫌非法经营罪。如果行为人以赌博为幌子，为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为的，则可能涉嫌贿赂犯罪。

北京蓝秦律师刑事法律服务团（微信公众号）