普法课堂|非全日制用工能当全日用工来用吗？

它们死了，但曾经闪耀过，那些光芒穿越浩瀚的宇宙，终为我们所见。

——西班牙剧情《海啸奇迹》

灵活就业目前随着产业结构调整以及升级，已经成为涵盖领域广泛、就业容量巨大的就业方式，正在迅速发展成为吸纳就业的重要渠道。针对灵活就业中的新型就业形态的劳动保障问题，2021年7月高层接连发布了三份重要的文件。（《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）（下称“《新就业形态指导意见》”）、《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》（交邮政发〔2021〕）当高层正在聚焦新型用工模式时，非全日制用工作这一项传统的灵活就业主要形式也成为了新兴就业形态渗透和改变的对象，有许多用人单位将非全日制用工与新就业形态相结合从而规避用工主体责任侵害劳动者权益。那么以非全日制用工能当全日用工来用，这种行为究竟合法吗？

非全日制用工概念正式确立于《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（原劳社部发[2003]12号），该文件将其纳入劳动关系的保障范围，而于2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》更是将其作为单独一章。因此，对于非全日制用工的保护是有法律予以规制的，相对于全日制用工，其有灵活多变的特征，譬如可以不订立书面劳动合同，可以随时通知对方终止用工，终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿，社会保险上也存在差别等等。可见，从法律层面上其有着天然可以规避用工责任的特征，因此劳动者在与用人单位订立该合同时要明确用人单位的用工形式和方式。

倘若劳动者在入职后发现实际工作情况与全日制员工一致，但工资计算及福利均不相同，且基本在每个月固定时间发放工资，那么极有可能用人单位存在侵害劳动者合法权益的情况。因为这种行为属于用人单位假借非全日制名义用工规避法律义务的情形。

而且该用工形式与新型就业形态不同。新型就业形态，即外卖人员、快递人员，根据《新就业形态指导意见》的规定，平台用工方、外包方不得违法限制劳动者在多平台就业。说得通俗点，劳动者在一小时内既可以为甲单位工作，也可以为乙单位工作，其劳动力可以任意支配而不受约束。

而非全日制用工根据《劳动合同法》的规定，原则上每周工作累计时间不得超过二十四小时，而且非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。在劳动者提供劳动力的期间，劳动者必须接受用人单位的管理规章制度的约束，其劳动力的提供具有一定强制性和单一性。

倘若用人单位通过非全日制用工的形式让劳动者每周工作四十小时，那么从劳动力的供给程度来看已经达到标准全日制工作时长，而且用人单位按照每个月固定的时间发工资，双方之间所履行的事实以及权利义务关系已构成了全日制用工，故此等行为显属违法。

2017年11月，张某与某超市签订非全日制用工合同，约定张某担任超市卖场员工，工资标准为每小时17元，按照实际工作小时数结算工资;张某属非全日制员工，超市发放的工资中包含养老保险费、医疗保险费和个人应缴纳的社会保险费，超市无需为张某缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费和公积金，由张某以个人身份参加基本医疗和养老保险;张某属非全日制用工员工，合同期内不享受全日制员工的年休假等福利。后因超市故意减少张某工作时间，张某离职。张某认为，超市诱导其签订非全日制用工合同，入职后实际工作情况与全日制员工一致，但工资计算及福利均不相同，其要求该超市支付未休年休假工资、高温补贴和赔偿金等。仲裁未支持其诉请，张某不服，诉至法院。法院认为，双方虽签订非全日制用工合同，但从实际工作情况看，超市并未按照非全日制用工要求为张某安排工作时间，且基本在每月固定时间发放工资，实际是以非全日制用工关系规避用人单位在全日制劳动关系中应承担的法律义务，故应以全日制劳动关系确定双方的权利义务。张某被迫离职，超市依法给予经济补偿。一审判决支持张某未休年休假工资、高温补贴及经济补偿。判决后，双方当事人在法定期限内均未提起上诉，一审判决发生法律效力。

案例来源：苏州中院2020年度十大劳动争议典型案例

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事法律援助工作多年，办理法律援助案件千余件、民商事执行案件千余件，致力于劳动争议纠纷的解决，公司架构规划、公司治理、公司合规、刑事风控以及不良资产处置。

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