上半年查实700亿虚开发票流向全国，异地税警上门企业怎么办？

编者按：2021年6月底，税警关银四部委打虚打骗专项行动正式告一段落。7月26日，国家税务总局举行新闻发布会，税务总局稽查局副局长付利平表示，今年上半年共检查涉嫌虚开骗税企业7.21万户，另有4813名犯罪嫌疑人到案。发布会上，税务总局再曝光3起虚开骗税典型案例，至此今年已曝光24起特大案例，涉及发票金额近700亿元。经统计24起案例已开票方涉案占大部分，涉案近700亿发票流向全国，或引发新一轮受票企业大规模协查，潜在的行政、刑事责任风险向现实转化。那么，在企业主管税务机关接到异地协查函、管辖公安机关接到云端线索时，企业应如何应对方能化解危机？

异地税局发函“寻上门”，企业该如何应对？

根据税收征管法实施细则等规定，某地的税务机关只对其辖区内企业行使征管职权，对于管辖企业涉嫌向异地企业虚开发票的，该地税务机关须通过请求异地税务机关协查的方式进行查处。根据《税收违法案件发票协查管理办法（试行）》（税总发〔2013〕66号），已确定虚开发票案件的协查，委托方应当按照受托方一户一函的形式出具《已证实虚开通知单》及相关证据资料，并在所附发票清单上逐页加盖公章，随同《税收违法案件协查函》寄送受托方。受托方收到《税收违法案件协查函》后，应当根据协查请求，依照法定权限和程序调查。那么，在异地税局发函致使本地主管税局“寻上门”之际，企业该如何应对并关注哪些要点？

一、《已证实虚开通知单》为何成为售票企业“心结”？

取得进项发票完成认证抵扣并不意味着一项交易走向终了。实际上在疫情影响下国内外经济形势并不乐观，一些经营多年的企业也存在突然倒闭、走逃失联的现象，这对下游企业造成最大的影响莫过于发票风险。
一旦上游企业走逃、失联，或者被认定空壳企业，乃至被发现资金回流虚开发票，则其主管税务机关将向下游受票企业主管税务机关发送《协查函》及《已证实虚开通知单》等材料，引发下游企业面临税务稽查，带来虚开行政责任风险。对于企业而言，业务经办人员或已离职，多年前交易材料未必齐全，即使认为交易真实亦难以自证清白。在税务机关“过错推定”归责原则的办案指导下，受票企业被认定恶意“让他人为自己虚开”的风险巨大。
对于体量越大的企业而言，被认定虚开的结果越难以承受，动辄数百万、数千万进项税转出、补税、滞纳金加罚款，乃至移送公安追究刑事责任，异地税务《协查函》、《已证实虚开通知单》无形中已经成为企业的一块“心结”。

二、《已证实虚开通知单》不应发挥“证实虚开”事实的作用

《税收违法案件发票协查管理办法（试行）》（税总发[2013]66号）规定：“已确定虚开发票案件的协查，委托方应当按照受托方一户一函的形式出具《已证实虚开通知单》及相关证据资料，并在所附发票清单上逐页加盖公章，随同《税收违法案件协查函》寄送受托方”，而对于“委托方已开具《已证实虚开通知单》的”，“受托方应当按照《税务稽查工作规程》有关规定立案检查”并“按照要求及期限回函”；“委托方收到协查回函后，根据协查回函信息依法对被查对象进行查处”。
上述规定表明：1、《协查函》、《已证实虚开通知单》作为税务机关内部文件，反映出的是开、受票双方企业涉嫌虚开的违法线索，仅具有程序意义（证明对方企业主管税务机关立案稽查的程序合法），而不具备事实认定效力；2、对方企业是否存在虚开违法行为，需要对方企业主管税务机关独立调查核实（对方企业是否存在虚开事实待定）；3、我方企业的查处情况亦依赖于对方企业主管税务机关的查处情况（我方企业与对方企业之间是否存在虚开事实待定）。
因此，《协查函》、《已证实虚开通知单》的证明效力仅限于税务机关立案稽查程序合法，而不能用以证明相关虚开事实的成立，受托税务机关仍应当独立、客观、全面地进行调查、取证。而若税务机关直接依据《已证实虚开通知单》追缴税款、滞纳金，则《已证实虚开通知单》发生外部效力，纳税人可以就其提起行政诉讼。

三、面对异地协查，企业应如何应对？

在本地主管税务机关收到《协查函》、《已证实虚开通知单》后，将予以立案稽查。此时受票企业取得的“已证实虚开”发票成为异常增值税扣税凭证，按照国家税务总局2019年第38号公告的规定，尚未申报抵扣增值税进项税额的暂不允许抵扣；已经申报抵扣增值税进项税额的作进项税额转出处理。那么，在税务稽查过程中，企业如何证明抵扣合规，或者在抵扣不合规的情况下阻却虚开定性？笔者认为应当关注以下要点：
（一）把握受票方定性处理的不同情形、证明交易真实及善意受票
实践中在开票方构成虚开的情形下，税法对于受票方的定性和处理存在以下四种情形：
1、开票方构成虚开，不对受票方进行处理，进行税额可以抵扣。此种情形须证明存在真实的货物交易，仅在货物名称等方面存在一定的瑕疵，受票方抵扣税款不会造成国家税款的损失。国家税务总局2019年第38号公告的规定，经税务机关核实企业取得发票符合现行增值税进项税额抵扣规定的方可申报抵扣。
2、开票方构成虚开，受票方构成善意取得虚开增值税专用发票。根据国税发〔2000〕187号、国税函〔2007〕1240号文件规定，购货方与销售方存在真实的交易、销售方使用的是其所在省的专用发票、发票注明信息与实际相符且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，则受票方不以偷税或者骗取出口退税论处，不适用滞纳金和罚款的相关规定，如能够重新从销售方取得合法、有效专用发票的，准予抵扣进项税款。
3、开票方构成虚开，受票方属于取得不合规发票。根据国家税务总局2012年第33号公告及《发票管理办法》等规定，此种情形下受票方进项税额不得抵扣，发票也不得作为财务报销凭证，但是一般不会对受票方进行罚款。
4、开票方构成虚开，受票方构成虚接受发票。
因此，为了减轻虚开的行政责任风险，受票方至少应当从交易真实性与主观善意两个方面向税务机关提交相关业务材料、情况说明。2021年7月15日起新《行政处罚法》施行，其第33条规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的不予行政处罚。在此背景下，受票方更应当积极举证其不具有接受虚开发票的故意与过失。
（二）有效利用行政救济程序阻却刑事风险
广义的行政救济程序包括听证、复议、诉讼、和解、信访等。从主管税务机关收到《协查函》、《已证实虚开通知单》开始，到其最终作出税务处理、处罚决定，或者不作出处罚决定而移送公安，这个过程中企业可以申请复议、听证、和解等。以复议为例，其本质上属于税务行政系统的内部纠错机制，不具有公开属性，可以使税务争议的矛盾不外化，不过度激化征纳双方之间的紧张关系，且其灵活性特征较强，最终解决争议的效果比较理想。同时，案件进入复议程序亦可以延缓移送刑事司法程序的节奏，一旦企业在复议程序中抗辩成功，则可能直接阻却刑事责任追及。根据大连某水产上市公司公告，该企业通过启动行政复议程序，复议机关将稽查局作出的定性虚开的处理决定撤销，最终成功阻却了虚开刑事责任。
而如果忽视行政救济，致使税务机关文书生效，则在后续的刑事诉讼程序中，税务机关出具的文书、移送的证据均被直接作为认定企业构成虚开的证据，使企业陷入被动局面。
（三）提前布局，把握律师介入的黄金时期
现行刑法规定中，虚开犯罪的入刑门槛低、处罚严厉，以至于成为威胁中国企业家的主要罪名之一（见文末新闻1）。但是，一些企业对此认识不充分，仍认为稽查程序与刑事侦查程序“泾渭分明”，在稽查程序中抱着“等等看”的心态不去寻求专业税务律师的服务，导致公安机关采取强制措施时才意识到事态严重。
实际上，行刑衔接的规定没有要求税务机关在拟移送案件时应告知企业，因此才出现了公安忽然上门打了企业措手不及的现象。为了防止应对不当而在公安侦查阶段作出错误的表述影响案件走向，企业应当提前布局，将稽查程序作为阻却刑事责任的“主战场”，在稽查过程中、税务机关定性之前，企业甚至可以同步开展自查，主动向税务机关要求补缴相关税款以消除违法根源，此乃税务律师介入的黄金时期。

异地公安上门调查，企业涉税案件被挂“云端”，该怎么办？

实践中，公安机关在查处虚开案件过程中存在两种做法，一是对异地企业行使管辖权，对上下游企业并案查处；二则是在跨省/市调查后将本案企业的上下游企业犯罪线索信息上传公安部云端系统，由上下游企业管辖公安机关立案侦查。无论在哪种情况下，企业将直面虚开刑事责任，处理不当则风险直接爆发，难以挽回。因此，在面对异地公安上门调查、抓捕、本地公安立案侦查时，企业应当关注以下应对要点：

（一）应向公安机关还原完整的交易链条与资金流向

对于虚开发票案件，除当事人供述外，公安机关一般需要核实交易货物是否真实、资金是否“回流”、是否收付虚开发票手续费等。此过程中公安机关往往会基于有罪推定而仅针对涉案开、受票双方进行片面的调查取证，忽视了交易中货物的源头及最终去向，忽视了交易过程中参杂的借贷、挂靠等特殊法律关系，忽视了交易资金最终流向货物源头的事实。
在公安机关自觉自满地陷入“无货虚开”侦查误区之时，企业则应当通过专业税务律师的帮助向公安机关还原完整的交易链条及资金收付关系，动摇乃至打破公安机关“无货虚开”、“资金回流”的内心有罪推定，进而帮助其客观、全面查清事实。

（二）应主张主观善意、巧用“另案/并案处理”

近年来，法研[2015]58号、最高院典型案例“张某强虚开案”、最高检保障“六稳”“六保”意见等均不断重申虚开犯罪的主观要件与结果要件，因此对于开票方、受票方是否同时成立虚开犯罪应当区分四种情形来考察：（1）善意开票，善意受票；（2）善意开票，恶意受票；（3）恶意开票，善意受票；（4）恶意开票，恶意受票。因此在一方企业涉嫌虚开而牵连另一方企业的情况下，则必须证明己方善意才能排除潜在的刑事责任。
例如，在开票方涉嫌虚开导致受票方进入刑事程序的情况下，受票方应证明交易真实存在而对开票方违法开具发票的行为并不知情、属于善意受票，同时申请公安机关对本案“另案处理”以阻却开票方刑事责任的传导、减轻司法机关作出“无罪”、“不起诉”、“撤案”决定所面临的压力。而在受票方涉嫌虚开导致开票方进入刑事程序的情况下，开票方应证明交易真实发生且依法开票，对于“票货分离”或者“多开发票”客观现象系由受票方或者介绍人舞弊、提供虚假货物信息、开票信息而造成，开票方对其违法行为不知情、未参与，且已尽注意义务。此时开票方应向司法机关主张与下游“并案处理”，以便当庭对质、查明事实、准确区分责任主体。

（三）应向有关部门申诉，争取刑事程序回转

从公安机关办理刑事案件程序而言，本地公安机关根据相关部门传来线索开展调查并无不当，但直接立案侦查却剥夺了企业合法的行政救济途径，违背刑法谦抑性及程序正当性原则。
通说认为，虚开增值税专用发票罪是典型的法定犯、行政犯，即构成本罪必须以行为人违反税法的具体规定为前提。因此，根据刑事与行政相衔接的程序正当原则和刑法谦抑原则的要求，公安机关接收涉嫌犯罪线索后应当先移交税务机关进行稽查，税务机关认定涉嫌构成犯罪的再移送公安机关立案侦查。即便是在当前税警联合办案的背景下，税务、公安联动查处案件初期也应当以税务为主，公安为辅，待案件事实初步查明、证据资料初步齐备的情况下由税务机关正式移交公安后再转变为公安为主、税务为辅。在税务机关稽查过程中，涉案四家企业可以行使自查、陈述、申辩、听证、复议、诉讼的权利，并享有“首违不法”法定利益。
同时，涉税案件“先行政、后刑事”的查处程序与“刑事优先”的原则以及行刑衔接的规定亦不冲突：现行规定要求税务机关不得在司法机关未有定论之前而作出处罚决定，但这与税务机关行使先行调查权并不矛盾，只有税务机关先行介入调查才能确定案件是否符合刑事追诉标准、是否应予移送。因此，在本地公安机关根据云端线索径行立案侦查时，企业亦可以向有关部门提出申诉，促使刑事程序回转。

2021年税务总局曝光重大税收违法案件汇总

结语：据官方数据，2018年行动开始至2020年底专项行动查处涉嫌虚开骗税企业32.23万户，25844名犯罪嫌疑人到案（见文末新闻2）；2021年上半年共检查涉嫌虚开骗税企业7.21万户，4813名犯罪嫌疑人到案（见文末新闻3）。两年半以来专项行动共查处涉嫌虚开骗税企业39.44万户，犯罪嫌疑人30657人。这一数据意味着打虚打骗两年专项行动中至少有万余涉税案件进入刑事程序，牵连下游更是以十万计。刨去暴力虚开的空壳企业，有相当多一部分实体企业因受到上/下游牵连而被动卷入案件。由于部分地方的税务、司法机关固守传统刑法理论，认为虚开发票是对合行为，因此往往会以一方有过错/恶意来推定另一方存在过错/恶意，但此种推定难以指导复杂的实践，引发个案不公。因此，为了避免案件进入刑事程序处理棘手，我们建议企业应当做好风险防范及协查应对，将虚开风险化解在前端。

新闻来源

1、北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心《2019-2020企业家刑事风险分析报告》：从犯罪频次占比来看，在企业家犯罪中，虚开增值税专用发票罪排行第四。
2、2021年1月8日，全国税务工作会议在北京召开。
3、2021年7月26日，国家税务总局举行新闻发布会，税务总局稽查局副局长付利平答记者问。